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社区矫正检察法律监督实务研究/龚培华

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 04:11:01  浏览:9930   来源:法律资料网
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  社区矫正工作在我国尚属于新生事物,从试点到推进,仅仅只经历了十年。与之相应,检察机关对社区矫正检察法律监督工作的探索也始终处于摸索阶段,没有先例和模式可循。因此,有必要从实践的角度对此项工作进行研究,使社区矫正检察监督工作能更好地发挥法制保障作用。

  一、社区矫正的基本理论

  (一)社区矫正的概念

  现代汉语词典解释,矫正:改正、纠正的意思。社区矫正是一种非监禁刑罚执行方式,属于检察机关刑罚执行监督的范畴。社区矫正的词源来自英文Community correction,是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法,是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。简单地说,就是让符合法定条件的罪犯在社区中执行刑罚。中国的“社区矫正”概念,“两高两部”在2009年9月《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中作了定义:社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

  (二)社区矫正的制度背景

  社区矫正制度的产生随着人类社会的发展而发展。产生背景源自于人类社会对刑罚执行观念的转变。人类社会从原始社会、奴隶制社会、封建社会发展到现代社会,刑罚经历了从报复刑、威慑刑、教育刑的转变。报复刑以善有善报、恶有恶报的社会报应观念为理论基础,认为刑罚是对危害行为的公正报应求得解除犯罪人罪责的唯一方法。以宗教色彩浓重、宗法成分浓厚、残酷性为主要特点。威慑刑以心理学对人们的心理研究为基础,认为刑罚可以通过使人们感到恐惧来阻止人们犯罪。因此以刑罚残酷、刑罚不平等、自由刑无足轻重为主要特点。教育刑是指在监狱执行自由刑的过程中对犯人进行教育矫正,使之养成遵纪守法的行为模式,重返社会过正常的社会生活,从而达到预防犯罪的目的。意大利刑法学家贝卡利亚(1738~1794)在著名的《论犯罪与刑罚》中指出,预防犯罪优于惩罚犯罪。教育刑论者认为:犯罪既非犯罪人自由意志的选择,也不是天生自然决定的,而是不良社会环境与个人相互作用的综合产物;国家不应一味惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人,而应当用刑罚惩罚的同时教育改造他们,使其尽快回归社会,矫正、教育、改造犯罪人才是刑罚的目的。教育刑的理念孕育了社区矫正制度,对西方国家的行刑实践产生了重大影响。19世纪末近代学派主张行刑社会化思想。所谓行刑社会化,概而言之,就是为了缓解监禁刑对罪犯再社会化的负作用,扩大非监禁刑的适用,尽可能把罪犯放到社会上接受矫正,适度弱化监狱的封闭性,使其尽可能接近于自由社会,并扩大社会力量对矫正事业的参与,以利于罪犯重归社会。该主张提倡慎用监禁刑,尤其是短期监禁刑,并且提出了刑罚替代物的概念,即尽可能适用各种非监禁措施来代替监禁刑的执行,如法庭警告、训诫、善行保证、罚金、赔款、缓刑等。20世纪50年代兴起了罪犯再社会化思潮,以安塞尔为代表的新社会防卫学派提出对罪犯实行人道和再社会化,使社区矫正思想由孕育走向成熟,并逐渐由学说渗透到立法,再转化为各国的行刑实践。非监禁刑罚措施目前成为西方国家占主导地位的行刑方式,也已成为世界各国刑罚体制改革发展的趋势。20世纪七八十年代以来,各国都在不断进行刑罚制度的创新,尝试用最有益的方式处理犯罪和犯罪人,社区矫正就是这样一种刑罚方式的探索和实践。在许多国家中,适用社区矫正的人数大大超过监禁人数。过去,我国没有使用社区矫正的名称。但是,中国的刑罚制度中,包含了社区矫正的有关内容。例如,管制、缓刑、假释等。不过,与其他一些国家相比,特别是与一些发达国家相比,中国的做法在制度上、力度上,都有需要改进的地方。

  (三)我国开展社区矫正的价值评析

  1、矫正制度确立的立法意义

  目前,行刑社会化成为衡量一个国家先进和文明程度的标志之一。随着全球化的发展趋势以及我国改革开放的深入推进,借鉴世界上先进法律制度、推行社区矫正工作,不仅是我国刑罚执行制度的改革需要,更是预防和减少重新犯罪、维护社会治安的有效举措。我国在2003年试行社区矫正制度的基础上,于2011年以基本法立法的形式,将社区矫正制度规定在我国刑法修正案中。社区矫正制度的正式确立,不仅是对社区矫正试点工作的充分肯定,也为司法行政机关履行指导管理社区矫正工作职能,全面推进社区矫正工作提供了法律依据。社区矫正制度的推行是我国刑罚制度贯彻落实宽严相济刑事政策,适应经济社会发展新形势,加强和创新社会管理的重要举措。

  2、矫正制度施行的实践意义

  社区矫正,不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量,促进社会治安秩序的良性循环,而且有利于合理配置行刑资源,减轻国家的行刑成本。具体来说,社区矫正制度施行的意义体现在以下方面:一是社区矫正制度兼顾了刑罚的报应和预防目的,契合了人类对正义的追求。社区矫正既有一定的刑法惩罚性,又注重罪犯的再社会化。因此,从社区矫正的法律价值和正义的取向来看,它是以惩罚为基础,以矫正(恢复)为主的刑罚制度,应当注意平衡罪犯、被害人、社区、社会和国家利益之间的利益冲突,兼顾上述各个主体各自的利益需求,修复被犯罪破坏的社会关系,恢复公平正义,最终实现社会的和谐作为基本价值目标。二是社区矫正制度以犯罪人复归社会为终极目的,闪耀着人性关爱的光芒,体现了一种宽容精神。社区矫正一方面使服刑人员得到有效监管,使人们改变对服刑人员的“标签”式看法,让社会变得更加公正、和谐;另一方面,社区矫正通过弱化监狱的封闭性、放宽罪犯自由度、增加罪犯与社会的联系,促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识、塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格,最终促成罪犯回归社会,使他(她)能够更快、更好地融入社会,达到预防犯罪的目的。可见,社区矫正不仅体现了对人的尊重,更重要的是通过保护犯罪人权利,重视犯罪人的生活处遇和生活扶养,体现了刑罚的人道价值,符合刑罚的根本目的。三是社区矫正制度节省了司法资源,有利于刑罚的经济化。将一些不需要监禁或不再需要继续监禁的罪犯置于社区环境中进行矫治,可以有效缓解监狱的拥挤,防止严重犯罪分子与其他罪犯之间的交叉感染,防止由此带来的各种隐患。同时还可以有效节约并合理配置行刑资源,降低国家行刑成本,使国家在全面建设小康社会的进程中有更多的资金用于经济和文化建设。

  二、社区矫正检察监督概述

  (一)社区矫正检察监督的概念和内容

  社区矫正检察监督是指各级检察机关根据法律规定,对社区矫正执法各环节进行监督的执法活动。

  根据《刑事诉讼法》、《监狱法》及《人民检察院监外执行检察办法》等法律法规的规定,检察机关依法对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行法律监督。检察机关在社区矫正活动中监督的主要内容为:1、加强对适用社区矫正的监督。包括对人民法院判处缓刑、管制,决定假释,监狱机关决定监外执行进行的监督,避免在刑罚适用中的违法和权钱交易。2、加强对交付执行的监督。主要是对社区服刑人员的交付执行及交付执行的法律手续是否合法、完备进行监督。3、加强对执行变更的监督。对执行机关是否对不遵守社区矫正措施的服刑人员依法给予处罚,是否对暂予监处执行条件消失的监处服刑人员依法收监执行以及是否对符合减刑条件的监处服刑人员予以减刑等进行的监督。4、加强对执行终止的监督。对执行机关是否对执行期满应当释放、解除管制和执行期间死亡的监外服刑人依法按期履行相关手续等进行监督。5、加强对监管矫治措施的监督。对于执行机关是否按照规定建立有关的社区矫正所必需的组织、档案、措施等进行的监督。建立、健全对社区矫正日常奖惩、实施公益劳动、开展矫治项目等执行活动的监督制度。坚持依法维护社区服刑人员的合法权益,及时纠正侵犯其合法权益的行为。

  (二)社区矫正检察监督的法律基础

  检察机关在我国社区矫正的推进中起着重要的保障作用。两院、两部在2003年、2005年社区矫正试点通知中均作了相关规定。2009年9月,“两高两部”联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中指出:“人民检察院要加强对社区矫正各执法环节的法律监督,发现有违法情况时应及时提出纠正意见或检察建议,保障刑罚的正确执行。”2012年1月,“两高两部”联合制定的《社区矫正实施办法》第二条对各机关参与社区矫正作了具体的分工规定。其中第二项规定:“人民检察院对社区矫正各执法环节依法进行法律监督。”明确了检察院对社区矫正工作的监督职能。

  (三)社区矫正检察监督的法理基础

  我国宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关。我国检察权随着社会的发展,在参与社会管理工作中,发挥着更加举足轻重的地位。对社区矫正进行检察法律监督,有检察监督权的法理依据。1、检察权的监督性。2、检察权的保障性。检察机关保障人权的使命,在社区矫正工作中主要体现在,依法对社区矫正主体的社区矫正执法活动履行法律监督职能,通过对法院适用矫正刑的判决、裁定进行监督,提出抗诉或检察建议,为社区矫正群体提供权利救济,以保障社区矫正执法活动顺利进行,督促司法机关和司法行政机关依法行政。3、检察权的扩展性。随着经济的发展,涉及国家和社会利益的纠纷增多,检察职能在国家强化对社会干预的趋势下,得到了合理的扩张,从诉讼领域走向一般社会事务。检察机关应当利用法治、规则和程序,来调整和润滑社会关系,消弥矛盾和冲突,促进社会和谐。4、检察权的融合性。在社会转型时期,检察机关既是社会稳定的保障力量,也是社会稳定的建设力量。在防范和化解社会矛盾和冲突方面,检察机关应当承担起更多的社会责任。(五)检察权的时代性。社会的需要,实践的发展,不断提出需要解决的新课题。随着我国改革的深入,出现了影响经济发展、社会稳定的深层次矛盾,社会治理对司法的仰赖日益加重。检察权应当积极回应经济生活条件的变化,不断优化和更新,增强服务大局的主动性,不断满足社会和民众的新要求新期待,实现维护公平正义的神圣使命。

  三、社区矫正检察监督工作开展情况(以上海市金山区为例)

  目前,金山区检察院监所科履行着对社区矫正的主要监督工作。2011年12月至2012年10月,金山区法院判处缓刑人数共827人,其中本区籍278人,外区县114人,外省市435人,2012年度法院判处缓刑率占全年审决人数的50.7%。金山区检察院共检察监外罪犯679人次,与前一年比增加14.5%。监外罪犯中,重新犯罪有8人。金山区检察院在社区矫正工作中,共发出检察建议书3份,检察意见书4份,4名严重有违法行为监外罪犯经审查符合收监条件后已收监执行;发出纠正违法通知书5份。

  值得一提的是,根据社区矫正检察监督工作的需要,随着检察改革的深入推进,2012年金山区检察院根据上海市检察院的部署和要求,专门成立了社区检察科,下设三个派驻检察室,目前科室有专职干部9人。这个科室的职能定位主要有两部分:一是对刑事诉讼的源头监督;二是对非监禁刑罚执行的监督。目前区检察院有两个部门在共同履行着社区矫正检察监督工作。随着本区社区矫正中心在年内的成立,社区矫正的检察监督工作也将根据工作需要在监督机构人员上作相应的调整。

  四、社区矫正检察监督存在的问题

  (一)监督规定不完善,缺乏法律操作依据

  在我国,还没有出台专门的《社区矫正法》以及与之相配套的细则,没有对社区矫正的性质、范围、检察机关进行监督的介入程序做出相应的明确,导致检察机关很难合法有效的进行监督。

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域名侵权争议解决途径

作者:董世连 北京知识产权律师 13910629206 law010@126.com
随着互联网和电子商务的高度发展,虚拟的网络已经成为市场竞争的重要手段和组成部分,市场竞争主体为了追逐网络所带来的最大利益,在注册和使用网络域名的过程中,经常使用与他人的注册商标、知名商号、知名商品名称等相同或近似的标识。因此,这些商标权、企业名称权、商号权等在先权利不可避免的受到侵犯。
当在先合法权益受到侵犯时,根据现行的规定,域名争议解决途径主要有两种,一种是行政裁决,向域名争议解决机构投诉,要求无条件转移侵权域名归在先权利人所有;另一种是通过司法途径,向人民法院提起诉讼,请求域名注册人停止侵权并赔偿经济损失。
下面将两种解决途径的依据和条件进行介绍。
一、投诉人向域名争议解决机构投诉的依据、条件和结果。
(一)投诉人向域名争议解决机构投诉的依据。
无论是按照《统一域名争议解决政策》(UDRP)和《统一域名争议解决政策之规则》(the Rules)的规定,还是根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》的规定,任何机构或个人认为他人已注册的域名与该机构或个人的合法权益发生冲突的,均可以向适格的争议解决机构提出投诉。
UDRP和the Rules是由ICANN认可的,为以.com、.net、.org等结尾的顶级域名提供注册服务的注册商所采纳,同时它是域名注册商和域名注册人之间的约定(在申请域名注册时,有关规则就已经以附件的形式纳入了注册协议)。UDRP和the Rules为因域名注册和使用而引发的有关争议设定了条款和条件,当第三方向域名争议解决机构提出投诉时,需以书面方式载明有关投诉应根据该政策和规则予以裁决的请求。
根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》提出投诉的争议域名限于由中国互联网络信息中心负责管理的cn域名和中文域名。所争议域名注册期限满两年的,域名争议解决机构不予受理。
(二)投诉人投诉时应当根据具体情形核实是否同时具备以下条件
1、被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,或者具有足以导致混淆的近似性;
2、被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;
3、被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。
(三)投诉人投诉时应该核实被投诉人是否具有以下构成恶意行为。
1、注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;
2、多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;
3、注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众;
4、其他恶意的情形。
(四)裁决的结果
域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。域名争议解决机构的专家组认定投诉成立的,应当裁决注销已经注册的域名,或者裁决将注册域名转移给投诉人。专家组认定投诉不成立的,应当裁决驳回投诉。
二、权利人向人民法院提起诉讼的法律依据、条件和结果。
(一)权利人向人民法院提起诉讼的法律依据
根据《商标法》、《反不正当竞争法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规,在先、合法注册或使用的商标、企业名称、知名商品名称等均受法律保护。具体案件,根据争议的法律关系的性质和具体情形,确定相应的案由和法律依据,向人们法院提起诉讼。
(二)权利人提起诉讼时应当根据具体情形核实以下条件
1、原告请求保护的民事权益合法有效;
2、被告域名或其主要部分同原告要求保护的权利客体之间具有相似性,足以造成相关公众的误认;
3、被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;
4、被告对该域名的注册、使用具有恶意。
对同时符合以上各项条件的,人民法院应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。
(三)人民法院如何认定被告对该域名的注册、使用具有恶意。
被告的行为被证明具有下列的,人民法院应当认定其具有恶意:
1、为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;
2、为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的 ;
3、曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;
4、注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;
5、具有其他恶意情形的。
以上情形具备其一即可认定为具有恶意,但是,被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。
(四)诉讼案件判决结果
人们法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成实际损害的,可以判令被告赔偿损失。
因此,现行的法律体系已经构建起了域名的基本法律秩序,为实践中大量的域名纠纷指明了具体的解决方案,有力地解决目前大量存在的域名纠纷,为权利人合法权益的维护和网络的健康发展提供了有力的法律保障。(作者:董世连,北京知识产权律师,执业于北京市中银律师事务所,电话:13910629206,邮箱:law010@126.com,QQ:269907836,MSN:dongshilian@hotmail.com,个人博客:http://blog.sina.com.cn/donglvshi)
附部分相关法律规定条文:
第一部分:行政裁决投诉依据:
1、《统一域名争议解决政策》第1条,本统一域名争议解决政策已经由互联网络名称和数码分配公司(ICANN)所采纳,并以附件的形式并入你方的注册协议。该政策为你方与我方(域名注册商)以外的任何其他方之间因你方所注册的互联网络域名的注册及使用而引发的有关争议设定了条款和条件。本政策第4条所规定的解决程序将根据《统一域名争议解决政策之规则》和选定的行政争议解决服务提供者的《补充规则》而进行。
2、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第二条 本办法适用于因互联网络域名的注册或者使用而引发的争议。所争议域名应当限于由中国互联网络信息中心负责管理的CN域名和中文域名。但是,所争议域名注册期限满两年的,域名争议解决机构不予受理。
第二部分:司法途径起诉依据:
1、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条人民法院在审理域名纠纷案件中,对符合本解释第四条规定的情形,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。 涉外域名纠纷案件,依照民法通则第八章的有关规定处理。
2、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
3、《民法通则》第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

重庆市城镇房地产交易管理条例

重庆市人大常委会


重庆市城镇房地产交易管理条例


(2002年6月7日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过)

  第一章 总则

  第一条 为规范城镇房地产交易行为,维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律和行政法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市城镇规划区范围内国有土地上的房地产交易及其相关活动,适用本条例。

  第三条 房地产交易应遵循平等自愿、诚实信用、公平公正和房屋所有权与其占用范围内的土地使用权主体一致的原则。

  房地产交易管理应遵循集中管理与分级管理相结合、依法保护房地产权利的原则。

  第四条 市房地产行政主管部门负责全市房地产交易的监督管理和本条例的组织实施。

  区、县(自治县、市)房地产行政主管部门负责本条例规定范围内房地产交易的监督管理。工商、建设、规划、财政、物价、税务等部门应当按职责分工,协助房地产行政主管部门做好房地产交易管理工作。

  第五条 房地产交易管理机构按照本条例的规定及市和区、县(自治县、市)房地产行政主管部门委托的权限,负责房地产交易管理的日常工作。

  第二章 房地产转让

  第一节 一般规定

  第六条 房地产转让是指房地产权利人通过法定程序,将其房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权转移给他人的行为。主要包括:

  (一)买卖(含以房地产清偿债务,下同);

  (二)赠与、继承、划拨;

  (三)产权调换;

  (四)以房地产合资合作、作价入股,房地产权属发生转移的;

  (五)因收购、兼并或合并企业,房地产权属发生转移的;

  (六)房屋拆迁中,房屋所有权人以产权调换形式获得的期房权利转移的;

  (七)法律、法规规定的其他情形。

  第七条 有下列情形之一的房地产,不得转让:

  (一)按有关法律、行政法规规定,不得转让的;

  (二)权属证明文件与标的物不符的;

  (三)权属证明文件被注销、吊销或其他原因失去效力的;

  (四)属拆迁冻结通知书确定的时效范围的。

  第八条 同幢房屋分割转让的,各房地产权利人按相应比例占有土地使用权。

  建筑设计为独立成套的房屋不得分割转让。

  配套使用的房屋附属设施、附属设备、共用部位不得单独分割转让。

  第九条 房地产转让应签订书面合同。房地产转让人在转让合同签订之日起三十日内,应持相关的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权证明文件和书面合同到所在地的房地产交易管理机构申办房地产转让登记手续。

  对符合转让登记条件的,房地产交易管理机构应自受理之日起五个工作日内办结转让登记手续;对不符合转让登记条件的,应自受理之日起三个工作日内作出不予登记的决定并书面说明理由。

  第十条 房地产转让,与转让人具有共有关系的房地产权利人、与转让人具有租赁关系的承租人依次享有优先购买权。房地产转让人应当在房地产转让书面合同签订前三十日通知共有权人或承租人。

  对涉及共有关系的房地产转让,转让人在申办转让登记手续时,应当出具其他共有人同意转让或者放弃优先购买权的书面意见并对其真实情况负责。

  第十一条 房地产转让,转让人应当向受让人如实告知房地产权属、质量安全现状和有关抵押关系、共有关系、租赁关系等情况。

  第十二条 房地产转让当事人在申办转让登记手续时,应当如实申报房地产交易价格,并按国家及本市的有关规定缴纳税费。

  除法律、法规另有规定的外,房地产转让价格由交易各方协商议定。

  第二节 商品房销售

  第十三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

  商品房销售以套内建筑面积作为计价依据。商品房买卖合同及商品房权证应载明共用部位及设施。

  商品房现售,按国家及本条例的有关规定执行。

  商品房预售,预售人应当取得房地产行政主管部门核发的《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。

  第十四条 取得《商品房预售许可证》,应当具备下列条件:

  (一)持有营业执照和房地产开发资质等级证书;

  (二)持有土地使用权批准文件;以出让方式获得土地使用权的,已按照土地管理法律法规的规定,交付了全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

  (三)持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证;

  (四)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到建设总投资的百分之二十五以上,且拟预售的房屋属多层的,完成主体建筑封顶,属高层的,已建房屋面积应达到规划批准的拟建房屋面积的三分之一以上;

  (五)商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、施工进度和竣工、交付使用时间、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容,并附有专业资质的房地产测绘机构出具的《商品房预售面积预测绘报告书》;

  (六)已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用帐户并签订了监管协议;

  (七)涉及房屋拆迁的,已取得房屋拆迁行政主管部门核发的拆迁许可证书;

  (八)拟预售商品房及其占用范围内的土地使用权未设定抵押权;

  (九)法律、法规规定的其他条件。

  进行小区建设的,预售人可以分期向房地产行政主管部门申办《商品房预售许可证》。

  第十五条 渝中区、江北区、南岸区、沙坪坝区、九龙坡区、大渡口区、北碚区、渝北区、巴南区的《商品房预售许可证》由市房地产行政主管部门核发,其他地区的《商品房预售许可证》由所在区、县(自治县、市)房地产行政主管部门核发,有关具体事项可以委托房地产交易管理机构办理。

  房地产行政主管部门收到申请后,应当依照本条例规定的条件对项目进行核实,自受理申请之日起七个工作日内,对符合条件的项目核发《商品房预售许可证》;对不符合条件的,应当在三个工作日内书面通知申请人并说明理由。

  第十六条 《商品房预售许可证》应当载明预售人的名称和预售商品房项目的座落位置、栋号、房号、楼层、用途、建筑面积。

  准予预售的商品房总面积不得超过国有土地使用权出让合同约定的商品房总面积。

  第十七条 商品房预售,预售人应向预购人提供下列资料或其复印件:

  (一)法人营业执照;

  (二)土地使用权批准文件;

  (三)《商品房预售许可证》;

  (四)《商品房预售面积预测报告书》;

  (五)项目及其配套设施的平面示意图;

  (六)商品房的结构、户型、装修标准;

  (七)施工进度和竣工交付使用时间;

  (八)预售商品房价格、付款方式和商品房预售款专用帐户。

  第十八条 商品房预售,预售人与预购人签订书面的商品房买卖合同。预售人应当在签约之日起十日内持商品房买卖合同,向核发《商品房预售许可证》的房地产行政主管部门办理登记备案手续。

  未经登记备案的商品房买卖合同,不能对抗第三人,由此造成的损失,由预售人承担。

  预售合同未登记备案的,按下列顺序确定预购人的权利:

  (一)已交付价款及预购商品房的;

  (二)已交付价款未交付预购商品房的;

  (三)未交付价款及预购商品房的,以签订合同的时间为序。

  第十九条 商品房预售时,预售款应当由预售人委托设立预售款专用帐户的商业银行代为收取,预购人凭银行缴款凭证向预售人换领发票。

  代收预售款的商业银行有监督预售款的义务。

  第二十条 预售款应当专款专用,由具备合法资质的工程监理机构根据建筑工程承包合同规定的进度计划和工程实际进度,书面通知代收预售款的银行向预售人划款。未经工程监理机构书面通知,代收预售款的银行不得直接向预售人划款。

  工程监理机构和代收预售款的银行对预售资金监管不当,给预购人造成损失的,应当与预售人承担连带赔偿责任。

  一个预售项目只能开设一个商品房预售款专用帐户;多个预售项目应当分别设立商品房预售款专用帐户。

  第二十一条 预售人将已经抵押的商品房进行预售,必须经抵押权人书面同意并书面告知预购人;已经预售的商品房不得进行抵押。

  第二十二条 预售人改变已经预售商品房项目的建筑容积率或改变已预售商品房的户型、结构、环境整体布局,须经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,并委托原测绘机构对预售面积进行重新测算,办理《商品房预售许可证》变更手续。

  非因基础设施建设或公共利益需要,规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门不得对已预售的商品房项目的建筑容积率或户型、结构、环境整体布局作变更审批。

  经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,预售人改变已预售商品房的建筑设计,涉及合同约定的预购人权益的,预售人应当在有关部门批准之日起十日内,书面通知预购人,与预购人协商变更或者解除商品房买卖合同,并在变更或解除合同之日起十五日内,向原核发《商品房预售许可证》的房地产行政主管部门办理变更或注销手续。

  预售人未经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,擅自提高建筑容积率或改变商品房买卖合同约定的商品房户型、结构、装修标准、环境整体布局,损害预购人权益的,预购人可以解除合同,并由预售人承担相应的赔偿责任,预购人未解除合同的,可不承担所购商品房改变后所获增值部分的价款。

  第二十三条 预售人转让已部分预售的在建商品房项目的,应自批准转让之日起十五日内书面告知预购人。预购人在被告知之日起三十日内,有权解除商品房买卖合同,收回已付购房款及其利息,预售人应当在解除合同之日起十五日内到原合同登记备案部门办理注销手续;预购人愿意继续履行商品房买卖合同或到期未提出异议的,原预售人的权利义务全部转移给项目受让人,预购人和项目受让人应当向原核发《商品房预售许可证》的房地产行政主管部门办理商品房预售变更登记。

  第二十四条 转让在建商品房项目的预售人,应自签订项目转让合同之日起,停止预售商品房并公示项目转让情况;受让人未换领《商品房预售许可证》的,不得预售商品房。

  第二十五条 预购的商品房在合同登记备案后交付使用前可以再转让。

  预购商品房再转让的,预购人应当书面告知预售人,再转让双方应在原合同上记载有关合同权益转让事项,并向原登记机关办理合同登记备案手续。

  预购商品房再转让的,原合同约定的权利、义务随之转让。超出原合同约定范围内的补充约定,再转让人应与再受让人签订补充条款。

  第二十六条 预售商品房项目竣工后应经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门验收合格后才能交付使用。预售人应在预售商品房项目交付使用后十五日内到房地产行政主管部门交回该项目的《商品房预售许可证》。

  预售人应自预售商品房交付使用之日起六十日内,为预购人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;属现售商品房的,房地产开发企业应自销售合同签订之日起三十日内,为商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

  对具备登记条件的,有关权属登记部门应当自受理申请之日起十五个工作日内,核发土地使用权和房屋所有权证书;对不符合登记条件的,作出书面决定并说明理由。

  因预售人的原因,致使预购人无法办理房地产权属登记超过六个月的,双方有约定的按约定处理;未约定的,预购人可以退房,并要求预售人承担赔偿责任。

  第三章 房地产抵押

  第二十七条 房地产抵押,当事人应签订书面抵押合同,并向所在地的房地产交易管理机构申请办理抵押登记手续。其中,以跨区、县(自治县、市)的多处房地产设定同一抵押权的,应向市房地产交易管理机构提出抵押登记申请。

  房地产交易管理机构应自收到申请之日起二个工作日内提出受理意见,并送房地产行政主管部门办理登记。房地产行政主管部门应对抵押合同涉及的房地产权属的真实性、合法性及是否可以设定抵押关系进行审查,对符合条件的,应自受理之日起五个工作日内办理登记手续;对不符合条件的,应在三个工作日内作出不予登记的决定并书面说明理由。

  房地产抵押合同自登记之日起生效,抵押合同登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的,以登记确认的内容为准。

  第二十八条 共同共有人以其共有房地产设定抵押,必须经其他共有人书面同意;未经其他共有人书面同意设定的抵押权无效。

  第二十九条 两宗以上房地产设定同一抵押权时,该抵押权为不可分担保物权。

  第三十条 抵押已出租的房地产的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

  出租已抵押的房地产的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

  第三十一条 贷款购买房地产并以拟购房地产作为抵押物的,购买者、金融机构、开发商应当共同签订房地产抵押贷款合同。

  第三十二条 尚未到期的抵押房地产因城市建设需要被拆迁的,抵押人应当及时通知抵押权人,债务人可以提前清偿债务或由抵押人提供其他担保。

  债务人无法提前清偿债务或抵押人不能提供其他担保的,拆迁安置取得的房地产为抵押财产。

  第三十三条 已设定抵押的房地产,抵押人如需对房屋翻建、扩建或改变用途时,必须取得抵押权人的书面同意,对抵押合同的内容作相应变更,并到原登记部门办理抵押合同变更登记手续。

  第三十四条 抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的房地产的,应当书面通知抵押权人并书面告知受让人转让房地产已抵押的情况;抵押人未书面通知抵押权人或者未书面告知受让人的,转让行为无效,由此给受让人造成的损失,由抵押人承担。

  转让房地产的价款低于其担保债务的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押房地产。

  第三十五条 下列房地产不得设定抵押:

  (一)法律、法规规定不得转让的房地产;

  (二)作为文物保护的建筑和有重要纪念意义的其它建筑物;

  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体用于公益目的的房地产,但以用于非公益目的的房地产为自身债务设定抵押的除外;

  (四)已出售给他人但尚未办理权属登记的现房;

  (五)法律、法规禁止抵押的其他情形。

  第四章 房地产租赁

  第三十六条 房地产租赁,是指出租人基于房屋所有权将其房地产出租给承租人使用,由承租人支付租金的行为。房地产租赁包括房地产现房租赁和商品房预租。

  商品房预租是指房地产开发企业或商品房预购人以预售(购)房的租赁期权让渡给预租人并收取租金的行为,包括以在建的商场、铺面、市场摊点或办公用房向社会公开招租和以在建商品住宅、公寓楼预约出租。

  房屋所有权人、使用权人以联营、承包、入股等名义让渡房地产使用权的,视为房地产租赁。

  第三十七条 有下列情形之一的房地产不得租赁:

  (一)未依法取得房地产权属证明文件的;

  (二)共有房屋未经全体共有人书面同意的;

  (三)未经批准擅自改变房地产用途的;

  (四)已被鉴定为危险房屋的;

  (五)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

  (六)权属有争议的;

  (七)违法建筑;

  (八)依法以出让方式取得的国有土地使用权未达到法律、法规规定的转让条件的;

  (九)以划拨方式取得国有土使用权的建设项目按经批准的规划设计方案尚未竣工的;

  (十)法律、法规规定禁止出租的其他情形。

  第三十八条 房地产租赁双方应依法签订书面合同,租赁合同应当载明房屋用途,房地产租赁双方应自合同签订之日起三十日内持房地产权属证明文件、身份证明文件和租赁合同向所在地房地产行政主管部门或其委托的交易管理机构申请办理合同登记备案手续。未经登记备案的租赁合同,不能对抗第三人。

  符合条件的,房地产行政主管部门或其委托的房地产交易管理机构应自受理申请之日起三个工作日内办理租赁合同登记备案手续。

  第三十九条 租赁期内,承租人与他人互换房地产使用权或转租房地产的,必须征得原出租人书面同意,重新签订租赁合同,并到原租赁合同登记备案部门办理合同变更登记备案手续。

  第四十条 以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租或以划拨方式取得土地使用权的已竣工建设项目的空地出租的,出租人应当依照有关规定向土地行政主管部门缴纳租金中所含土地收益。

  土地收益收缴的具体标准和办法,按市人民政府的有关规定执行。

  第四十一条 出租公有住房,应当执行国家和市人民政府规定的租赁政策。公有非住宅、私有房屋出租,由租赁双方协商议定租金和其他租赁事项,但国家和本市另有规定的,从其规定。

  公有住房使用权及被拆除公有房屋使用人的安置权利,在征得房屋所有权人同意后,可以依照有关规定转让,原租赁关系同时终止,由受让人与房屋所有权人重新签订租赁合同。

  抵押人出租已抵押的房地产,应经抵押权人书面同意并书面告知承租人。

  第四十二条 租赁住宅从事生产经营活动的,须按照有关法律法规的规定,报请所在地土地、房屋行政主管部门批准,并按规定缴纳土地收益。

  第五章 房地产中介服务

  第四十三条 从事房地产中介服务的机构应持有工商营业执照和相应的房地产中介服务机构资质证书。

  房地产评估机构的资质管理,按市政府有关规定执行。

  第四十四条 设立房地产中介服务机构,须持市房地产行政主管部门提出的资质初步审查意见,到工商行政主管部门办理登记注册。

  第四十五条 申请房地产中介服务机构资质初审,应当提供下列资料:

  (一)有自己的名称、组织机构、章程;

  (二)有三十万元以上的注册资金的验资证明;

  (三)有固定的服务场所;

  (四)从事房地产咨询业务的,具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员须占总人数的百分之五十以上。从事房地产评估业务的,须有规定数量的房地产估价师。从事房地产经纪业务的,须有规定数量的房地产经纪人;

  (五)房地产专业中介服务人员的资格证书和聘用合同。

  市房地产行政主管部门应自收到房地产中介机构资质初审申请之日起十个工作日内发出书面审查意见。

  第四十六条 房地产中介服务机构应自领取法人营业执照之日起三十日内持工商营业执照副本到市房地产行政主管部门申请核发资质等级证书。

  符合条件的,市房地产行政主管部门应自受理申请之日起十个工作日内核发房地产中介服务机构资质证书;不符合条件的,应在五个工作日内作出不予核发资质证书的决定并书面说明理由。

  资质管理的具体规定由市房地产行政主管部门另行制定。

  第四十七条 房地产中介服务机构变更或终止,应自工商行政主管部门核准之日起三十日内向市房地产行政主管部门申请办理资质证书的变更或注销手续。

  第四十八条 房地产中介机构承办业务时,应当与委托人签定书面合同,明确规定双方的责任,也可以按照国家规定办理相应的保险。

  第四十九条 房地产中介从业人员管理实行资格认证制度。

  从事房地产中介服务业务的人员,应当取得专业资格证书并经市房地产行政主管部门注册。取得资格证书的房地产中介服务人员不得以个人名义从事房地产中介业务。

  第六章 法律责任

  第五十条 未按规定申办房地产预售合同登记备案的,由房地产行政主管部门责令责任人补办登记备案手续,给予转让价款百分之五以上百分之十以下的罚款;给对方造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第五十一条 未取得《商品房预售许可证》预售商品房的,由房地产行政主管部门责令其停止交易活动、退还预售款,并处已收取的预售款百分之五以上百分之十以下的罚款。

  第五十二条 不按套内建筑面积计价销售商品房或者将未经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门验收以及验收不合格的商品房交付使用的,由房地产行政主管部门责令改正,并处违法行为所涉商品房交易金额百分之五至百分之十的罚款。

  预售人未经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,擅自提高建筑容积率或改变商品房户型、结构、环境整体布局的,由有关行政管理部门依照有关规定予以查处。

  第五十三条 因房地产经营者的责任,致使房地产交易合同解除的,经营者应退还购房者已付的购房款及其利息,赔偿购房者已支付的有关税费等损失。

  第五十四条 未取得房地产中介服务机构资质证书从事房地产中介业务或超越执业范围从事房地产中介业务的,由市房地产行政主管部门责令其限期改正,可处一千元以上一万元以下的罚款。

  第五十五条 未取得房地产中介服务资格或者取得资格证书的房地产中介服务人员以个人名义从事房地产中介业务的,由市房地产行政主管部门责令改正,没收违法所得,可处二百元以上一千元以下的罚款;逾期不改正的,吊销其资格证书。

  第五十六条 违反本条例规定将预售商品房预售款挪作他用的,由市或区、县(自治县、市)房地产行政主管部门责令其限期改正,处挪用款额百分之五以上百分之十以下的罚款;逾期不改正的,注销《商品房预售许可证》,并可由建设行政主管部门降低或取消其开发资质;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 房地产行政主管部门及其工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿、受贿等违法违纪行为的,视其情节轻重,由所在单位、行政主管部门或行政监察机关依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。给管理相对人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十八条 房地产交易管理机构及其工作人员在房地产交易登记工作中,不遵守法定期限及程序的,由房地产行政主管部门责令改正,并可视其情节轻重给予行政处分。

  房地产交易登记机构及其工作人员在房地产交易登记工作中因工作失误给房地产权益人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十九条 当事人对房地产等行政主管部门的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

  第七章 附则

  第六十条 房地产交易合同、预售资金监管协议的示范文本,由市房地产行政主管部门、市工商行政主管部门统一印制。

  第六十一条 房地产行政主管部门及房地产交易管理机构应将房地产产权及转让资料提供社会公开查询。

  第六十二条 本条例自2002年8月1日起施行。