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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


　　就许霆案件来说，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。轻罪派、重罪派，都是为了社会的法治。法条派、解释派，都是胸怀社会的正义。
　　问题是，刑事案件应当严格地依照法律规定，而不是法理的解释；应当严格地依照法律的字面含义，而不是权威或教授的“灵活理解，扩大解释”。
　　就案件的焦点而言，肯定是依据法律规定先解决罪与非罪，然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重，就是有罪推定，背离了无罪推定，罪刑法定的现代法治精神，背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

　　2008年3月初，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ，有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此，就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪，但没有提出充足的理由

　　教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
　　教授言下之意，就许霆案件来讲，虽然他的行为是公开的，但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述，把我们弄糊涂了：第一、教授是不是在说，即使不能证明许霆的行为是秘密的，也可以定他为盗窃罪。如果是这样，符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗？教授在其他场合，研究了盗窃罪与抢夺罪的区别，有网友读完他的文章后得出这样的结论：在教授看来，盗窃可以是公开的，抢夺倒具有秘密的特征。
　　第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义，我们想知道，这是哪一个国外，哪一个经典？是学理解释，还是法律规定？
　　第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件，还是依据国外关于盗窃罪的经典定义，或学理解释，法律规定？
　　第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉，似乎他不是在讲盗窃罪，而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪，而且这种引述并没有支持教授的观点。
　　教授认为，“许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
　　思考这段话，产生许多疑问：第一、许霆的行为违背了银行的意志，就一定是盗窃罪吗？第二、什么是“兜底罪”？是不是感觉到财产受了侵犯，又找不到合适的罪名，就“兜底”为盗窃罪？如果是这样解释，是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则？第三、我国有没有“兜底罪”的规定？具体体现在哪个法条？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿，这是一般犯罪行为共同的特征，没有人愿意受到伤害或侵害，根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
　　教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。教授认为，许霆显然不是盗窃信用卡，因此，“不能类比，不能推而广之”。这么说，教授又是说，许霆不是犯盗窃罪了？

二、教授批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害

　　教授从几个方面批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害。
　　第一方面：教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
　　刑法理论认为，刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。对此，教授解释：谦抑性是我们解释刑法的原理，并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？
　　对教授的此段解释，我们有一些疑问：谦抑性仅仅是解释刑法的原理，还是应当应用于刑法的实践？
我的观点是，第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践，具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。第一百四十二条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
　　第二，教授所举的例子，并不适合刑法的谦抑性。在此例中，杀人一定要追究刑事责任，杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
　　第三，就许霆案件而言，应当也完全可以适用民事方法解决，用刑事方法解决不会有好的社会效果。　　其一，用刑事方法，非但没有解决问题，反而引起全国舆论争议。其二，是在证据事实确定的情况下，法官找不到合适的罪名，定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪，就违背了罪刑法定的原则，实际上这种判决是违法的。其三，许霆案件本身是一种小概率事件，因为机器并不是经常发生故障。其四，在机器故障面前，据网络调查，大部分把握不住，可能会把多吐的钱收起来，然后再让它多吐一会钱。其五，我们还要问：同样是银行的错误，少给了客户钱，或给出了伪钞，银行是不是盗窃？为什么顾客损失，银行没责任；银行损失，顾客要负刑事责任？刑法上有条原则，在法的适用上一律平等，如何体现在银行与顾客的关系上？实际上，在许霆案件上，这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体，早把在法律的适用上一律平等的原则。

　　第二方面：教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
　　张教授认为，即使是不当得利，那又如何？难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。
　　我们也可以用教授的话来问教授：难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗？根据什么说许霆的不当得利就是有罪，而银行的不当得利就无罪？
　　我们相信，民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处，但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利，教授就一定要因此而定为盗窃罪。
　　教授是刑法学专家，在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号，可否为我们解释一下为什么要划这样的等号？不当得利到底是与侵占罪划等号，还是与盗窃划等号？是所有的不当得利都与这两种罪划等号，还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号，还是此时与盗窃罪划等号，彼时与侵占罪划等号？法律有何具体规定？
　　若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪，他的不当得利在定罪之后能否成立？依教授的观点，若盗窃罪成立，把这笔钱追回，是不利得利的返还，还是盗窃罪赃款的追缴？
　　若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利，同时又是刑法上的盗窃。依不得当利，许霆应当返还不当得利；依盗窃罪，许霆被判处刑罚，同时，应当追缴赃款。最终的结果是，银行追回了许霆的不当得利，政府收缴了赃款，许霆得到了刑罚？此时，许霆需要退回几份钱？
　　但是，在教授主编的《刑法学》第二版，却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化，还是两种观点都坚持，不经意间自己产生了逻辑矛盾？
　　第三方面：教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
　　张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算为有效的债务关系。
　　就许霆案件而言，确实不是一种透支行为，而是银行给错钱，错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后，许霆与银行之间，不算债务关系，算什么？教授上面讲过，如果是不当得利，也可能是犯盗窃罪。那么，在这种情况下，不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系？
教授已经有答案了，前面已经讲过，属于盗窃罪。又讲过，属于侵占罪。同一个行为，不可能同时具备两个罪名，我们姑且按教授的第一个主张，盗窃罪来研究。
　　我们可以问，遵从银行离开柜台概不负责的规则，许霆也可以不负责呀，为什么还要追究他的刑事责任？
　　我们要问：银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱，是不是盗窃？银行经常恶意地滥发存折，滥发卡，造成顾客存折和卡很多，每个帐户中的钱都不多，银行就来收小额帐户管理费，是不是盗窃？有时候客户小额帐户上的钱被扣光了，银行给客户做一个信用不良的记录，影响影响客户正常的工作与生活，算不算恶意抢劫？

三、罪与非罪的问题还没有解决，教授就对量刑问题作解释

江苏省无锡市人民政府


无锡市人民政府令
　
第４８号



　　《无锡市国旗管理暂行办法》已经市人民政府１９９９年９月１９日第２６次常务会议审议通过，现予发布。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　吴新雄
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九九年九月二十三日


　　　　　　　　　　　　 无锡市国旗管理暂行办法



　　第一条　为了维护国旗的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，根据《宪法》和《国旗法》的有关规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志。
　　每个公民和组织，都应当尊重和爱护国旗。


　　第三条　市、市（县）、区、乡（镇）人民政府对本行政区域内国旗的升挂和使用实施监督管理。市人民政府法制局具体负责全市《国旗法》的组织实施和日常监督管理工作。


　　第四条　本市下列场所，应当每日升挂国旗：
　　市、市（县）机场、主要车站和港口。


　　第五条　地方各级人民代表大会常务委员会、人民政府、人民法院、人民检察院，中国人民政治协商会议地方各级委员会，应当在工作日升挂国旗。
　　全日制学校，除寒假、暑假和星期日外，应当每日升挂国旗。
　　市、市（县）、区人民政府重要会议室、重要会场以及主要负责人的办公室可以插挂国旗。


　　第六条　国庆节、国际劳动节、元旦和春节，各级国家机关和各级人民团体应当升挂国旗；企事业组织、村民委员会、居民新村和小区，有条件的可以升挂国旗；市区中山路等沿街单位及广场公园等公共活动场所，可以升挂国旗。


　　第七条　举行重大庆祝、纪念活动，大型文化、体育活动，大型展览会，可以升挂国旗。


　　第八条　外国政府经援项目以及大型中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下称外商投资企业）的奠基、开业、落成典礼以及重大庆祝活动，可以同时升挂中国国旗和有关外方所属国旗。
　　外商投资企业，凡平时在室外或者公共场所升挂本国国旗时，只能升挂与中国建立外交关系国家的国旗，并且必须同时升挂中国国旗，如有需要升挂未与中国建立外交关系国家的国旗，报市外办，并按有关规定执行。


　　第九条　外交活动（外事活动）、外交代表机构升挂、使用国旗的办法，根据外交部有关规定执行。
　　军事机关、军队营区升挂国旗，根据中央军委有关规定执行。
　　民用船舶和进入中国领水的外国船舶升挂国旗，根据交通部有关规定执行。
　　公安部门执行边防、治安、消防任务的船舶升挂国旗，根据公安部有关规定执行。


　　第十条　升挂国旗，应当早晨升起，傍晚降下。遇有雨雪、台风等恶劣天气，可以不升挂。


　　第十一条　每日升挂国旗的机关、单位，应当按照规定或者选择适宜地点树立旗杆升挂国旗。逢国庆节、国际劳动节、元旦、春节可以升挂国旗的机关、单位，也应当按规定或者选择适宜地点树立旗杆升挂国旗，未树立旗杆的于门首悬挂。


　　第十二条　升挂国旗时，可以举行升旗仪式。
　　举行升旗仪式时，在国旗升起的过程中，参加者应当面向国旗肃立致敬，并可以奏国歌或者唱国歌。
　　全日制中学小学，除假期外，每周举行一次升旗仪式。


　　第十三条　升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置。
　　列队举持国旗和其他旗帜行进时，国旗应当在其他旗帜之前。国旗与其他旗帜同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。


　　第十四条　在直立的旗杆上升降国旗，应当徐徐升降。升起时，必须将国旗升至杆顶；降下时，不得使国旗落地。
　　遇有重大丧事，由国家通告降半旗。下半旗时，应当先将国旗升至杆顶，然后降至旗顶与杆顶之间的距离为旗杆全长的三分之一处；降下时，应当先将国旗升至杆顶，然后再降下。


　　第十五条　两个以上机关、单位同处一座建筑物或者一座院子时，可以升挂一面国旗。
　　各级机关、单位应当确定专门机构和人员负责升挂国旗及其日常的管理。


　　第十六条　不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗。


　　第十七条　国旗和国旗图案不得用作工商业品的商标、广告；不得在机关、学校、团体的证章、纪念章及其徽章上使用；不得用于私人丧事活动。如需作特殊使用，应当报国务院批准。


　　第十八条　制作和销售国旗，必须严格执行有关规定，禁止违法制作和销售国旗。


　　第十九条　违反本办法第十六条、第十七条规定的，由市政府法制部门责令限期改正，并给予通报批评、警告或者处以５０元以下罚款，情节严重的，处以１０００元以下罚款。违反第十八条规定的，根据情节轻重，分别处以５０元以上１０００元以下罚款。


　　第二十条　在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，参照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的处罚规定，由公安机关处以１５日以下行政拘留。


　　第二十一条　当事人对处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


　　第二十二条　本办法自发布之日起施行。