公司法总则部分的法律理论及律师实务
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
公司法作为最重要的商法之一，其法律理论及实务中出现的问题都异常复杂。尤其是我国现在正处于市场经济飞速发展时期，各种新兴的经济现象急需寻求法律的支持与规范。然而法律作为一种社会生活的调节器，永远存在着其内在固有的缺陷，即具有滞后性与局限性。因此，指望一部法律规范来完全包容或覆盖社会生活中的各种现象是基本不可能的。所以，法律理论部分的研究对于解决实务问题来说是必不可少的，尤其是在我国立法体制尚不完善，立法技术尚不娴熟，而经济又快速发展的今天。只有超越了具体法律条文的理论研究，才能更深刻地理解根据法律理论建构起来的具体条文的真正内涵，也才能在没有相应法条予以规范的前提下，对实践中新出现的问题予以科学合理的规制。
公司法总则部分正是站在这样一个概括的高度，针对不同类型的公司形式对公司这种经济组织形式的共性进行分析概括，对公司不同于其他经济形式的特征予以明确，从而为更深刻地理解这种具有强大生命力的企业经济形式提供科学的依据。
第一节 公司的概念、特征及其能力
一、公司的概念
在对公司理论及实务问题进行探讨之前，首先应当明确公司的概念及其特征，对什么类型的企业才算是公司，公司具有哪些不同于其他经济形态的特征予以明确，然后才能对症下药，针对实践中出现的问题决定是适用公司法律制度还是其他法律制度。当然公司作为世界各国频繁使用的法律词汇之一，在各国的具体内涵都不太一样，现在仅针对我国法律及实务的认识，对公司的概念及特征予以探讨。
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二条：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。据此，我们可以把公司的概念概括为：公司是指股东按照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
二、公司的特征
根据公司的概念，可以明了公司至少具有以下几个方面的特征：
第一，公司是以营利为目的的企业组织。营利性是所有企业所共同具有的特征之一，公司作为企业组织的一种，当然具有营利性。公司是由股东出资设立的，股东投资设立公司的目的就是在于追求盈利，通过公司实现投资的回报和收益，这就决定了公司必然要最大限度的追求经营利润，公司只不过是投资者实现自身利润的工具而已。正是这一点决定了营利性是公司的固有特征之一。
第二，公司是具有独立的法人地位的企业组织。企业组织的形式有很多种，有的具有法人资格，有的不具有法人资格，公司属于具有法人资格的企业组织形式。这是公司与合伙等不具有法人资格的企业形态的最大区别。这一区别决定了公司与非法人形态的企业在议事规则、组织结构、责任承担等方面的诸多不同。所谓法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的特征在于其具有独立的人格，独立的组织机构、独立的财产，能够独立承担责任。公司作为具有独立法人资格的企业组织，当然具有法人的上述特征，具体表现在：
1、公司拥有独立的财产。这种独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是公司独立承担义务和责任的物质保证。公司的财产虽是由股东投资构成的，但股东一旦出资，即丧失了对其财产的所有权，既不能擅自抽回其出资，也不能再对其出资财产享有占有、处分等权利，否则就构成对公司财产的侵犯。公司的这种独立的财产权是得到法律的明确认可的，公司法第三条规定，公司“有独立的法人财产，享有法人财产权”。至于公司的这种法人财产权的性质及内容下文会专门进行阐述，此处不赘。
2、公司拥有独立的组织机构。公司法对公司的组织机构设有严格的要求，拥有独立的组织机构既是公司独立进行决策、经营的组织条件，也是法律做出的法定要求。只有拥有独立的组织机构，才能保证公司能够拥有独立于股东意思的独立意思，从而从组织上保证公司具有独立的法律人格。公司的组织机构一般包括股东会，公司的权利机构，也是决策机构；董事会，公司的执行机构，负责股东会决议的执行，是公司具体的经营机构；监事会，是公司专门的监督机构，对股东、董事等高级管理人员及公司本身的行为进行监督。
3、公司独立承担责任。这是公司具有独立法律人格的集中表现，也是公司具有法人地位的标志。公司既然拥有独立的法人财产权，享有一系列权利，当然也应承担由此而产生的义务与责任。公司的责任与股东的责任是分立的，股东只以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，经营过程中一旦发生风险，只能由公司以其独立的法人财产对外承担独立的责任。即使公司的财产不能偿还相应的债务，公司股东也不再承担补充赔偿义务。正是这种公司财产的独立性与公司责任的独立性，保障了投资者的安全，使得公司这种经济组织形式对投资者愈发显现出其超凡的吸引力。
第三，公司是依照法定条件和程序设立的企业法人。虽然依法设立是法律对各种法人的共同要求，但公司法对公司设立的条件和程序较其他一般法人更为严格。在公司法中，不仅明确规定了公司设立的条件，而且规定了严格的设立程序，其中包括设立活动的基本要求、股东认缴出资、公司的组织机构及各组织机构的议事程序与规则等。并且这些规定都属于强行法上的要求，公司只有严格遵循这些条件和程序才能最终获得法律的认可。
另外，根据传统公司法理论，公司的另一大特征是公司的社团性，即公司属于社团法人，是以人的集合为基础的。社团性与独立性被传统公司法认为是公司的两大本质。公司的社团性最突出地表现在公司是建立在成员之复数基础之上的。法人最初就是根据经济活动中人们的合作而产生的一种人的结合体。“法人为有团体名义之多数人集合”表明人之联合是传统法人理论的基础。然而，随着世界范围内对一人公司越来越多的认可，我国公司法修改之后也明确承认了一人公司的存在，使得公司的社团性理论遇到了前所未有的挑战。如果说公司法修改之前所允许存在的国有独资有限公司是法人社团性例外的话，那么公司法修改之后，随着对有限责任公司最低股东人数的取消，以及一人公司的法律承认，公司社团性已经受到了前所未有的冲击，仅用公司社团性例外的说法来阐释上述现象已经很难让人信服，继续拘泥于社团本质论很显然也不足以解说一人公司存在并迅速发展的实践。
三、公司的能力
公司既为具有独立主体资格的法人组织，理应当同其他民事主体一样，具有一定的能力。公司的能力是指公司作为权利义务主体享有权利承担义务的能力，公司的能力是由国家法律规定的。公司的能力是一个非常抽象的概念，但其所涉及到的实践问题却丰富而具体，如公司转投资行为的效力、公司对外担保行为的效力、公司超越经营范围订立的合同效力等，这些公司法律实务中频繁发生的常见问题，都可以在理论上归结为公司的能力问题。公司的能力主要包括公司的权利能力、公司的行为能力和公司的责任能力几个方面。
（一）公司的权利能力
公司的权利能力，是指公司作为独立的法律主体享有权利并承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的，它是公司在市场经济活动中享有权利、承担义务的前提。公司权利能力的内容，取决于法律、章程所规定设立该公司的具体目的及其经营范围，也就是说，每个公司权利能力的内容，可因其所设立的目的及其经营范围的不同而有所区别。显然，这与每个自然人都享有同等的权利能力是不相同的。
公司虽与自然人同为权利义务主体，都具有权利能力，但在权利能力的起止时间上，两者却有所不同。自然人的权利能力，始于出生，终于死亡。公司的权利能力，则始于公司成立，终于公司终止。公司解散以后在清算期间，在清算必要的范围内，仍拥有清结公司未了的业务、清偿债权债务、清缴所欠税款、参加民事诉讼等权能；只有在办理了注销登记或被吊销营业执照、并公告其终止时，公司的权利能力才完全消灭。也就是说，我国公司权利能力的开始日期，应为公司营业执照签发日期，公司权利能力的终止日期为公司注销登记被核准之日。
公司同自然人虽然都具有权利能力，但其内容则有所区别，公司的权利能力要受到限制。主要表现为：
（1）性质上的限制：指自然人基于生命、身体所享有的权利和承担的义务，公司不能享有或承担。如自然人基于性别，年龄，生命，身体，健康，婚姻和亲属关系所产生的权利能力，公司当然不会享有。因此，公司权利能力不包括如生命权，健康权，婚姻自主权，亲属权等。但是，公司可以享有非专属于自然人的名称权、荣誉权等人身权。
（2）法律上的限制：所谓法律上对公司权利能力的限制，主要指有关公司的法律所作的限制性规定。我国公司法律上对公司权利能力的限制主要体现在以下几个方面：
第一，公司举债之限制。根据新修订的《证券法》第十六条规定，发行公司债券的公司，其累计债券总额不超过公司净资产额的40％。
第二，公司借贷和提供担保的限制。根据新公司法第一百四十九条的规定，除经股东会、股东大会或者董事会同意，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。同时公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这一限制，其目的在于保护公司、全体股东及债权人的合法权益。新公司法把公司为他人提供担保的权利交由公司章程来具体规定，充分体现了对公司自主经营权的尊重，张扬了公司自治精神，实际上是对公司权利能力限制的放松。并且新法要求公司在为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议，这对于避免实践中经常出现的大股东通过对外投资或者提供担保的方式转移公司财产的状况提供了有力的法律保障，体现了对中小股东权益的保护。
必须指出的是，新公司法废除了对于公司转投资的限制，这实际上又是公司权利能力的一大扩张。旧公司法规定，公司转投资仅限于有限责任公司和股份有限责任公司，并且公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。旧公司法的这一限制严重妨碍了许多公司的投资业务拓展，在实践中颇受企业界批评。为了鼓励公司大胆开展投资活动，新公司法彻底废除了转投资限制，在第十五条明确规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。
（3）目的上的限制：公司目的上的限制，其实也就是公司经营范围的限制。依旧公司法的规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。这就是说，公司不得在其章程所定经营范围之外从事经营活动。但公司法修改之后，虽然仍然要求公司的经营范围由公司章程规定，并须依法办理登记。但“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定却并没有在新公司法的条文中予以规定，这实际上是对公司经营目的上的限制的放松，从另一角度体现了新公司法鼓励交易的法律精神，不仅顺应了世界范围内逐步放弃“目的范围限制权利能力”的趋势，而且还同我国新合同法的规定一致起来。
（二）公司的行为能力
公司的行为能力，是指公司以自己的意思表示取得权利、承担义务的能力。公司的行为能力与它的权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容与公司权利能力的范围及其内容是同一的。也就是说，公司有权从事实现公司宗旨所必须的一切法律行为，但其行为应以不超出公司权利能力的范围为限。
但公司作为组织体，其行为能力是通过公司的机关及其授权人员的职务行为来实现的。能够代表公司的机关，主要是公司的董事会和法定代表人，其代表权是法定的，不需要另行特别授权。监事会在一定条件下也可以代表公司进行活动。公司的经理、个别董事或监事，以及其他管理人员或雇员，则可以在公司授权的范围内代表公司进行活动，其行为从性质上说属于职务代理。公司法修改后，不仅认可了公司章程对其法定代表人的协议安排，而且扩大了公司法定代表人的范围，规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。对于公司法定代表人或者经公司授权代表公司的人在其职权范围内或者授权范围内，以公司法人名义实施的法律行为，公司法人以其全部资产对外承担民事责任。但对于公司法定代表人的越权行为如何处置的问题，各国公司法律的规定不尽相同，但维护交易安全和有效保护善意第三者的利益，则逐渐成为各国对越权行为处理的出发点。许多国家相继抛弃了公司法定代表人的越权行为对公司无效，不属于公司行为的观念，承认公司法定代表人超越权限和公司经营范围的行为，公司应负责任。我国合同立法顺应了这一立法潮流，规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。也就是说，对于公司法定代表人或其委托代理人的行为，应当适用民法中的表见代理规则的制约。但这并不意味着，公司法定代表人可以为所欲为，许多国家的公司法律为保护股东、债权人以及整个社会的利益，都不同程度地规定了追究公司法定代表人因越权行为应承担的责任。
（三）公司的责任能力
公司的行为能力应当包括公司实施合法行为的能力和实施违法行为的能力。所谓公司侵权行为能力，是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任能力。公司承担其机关或其他人员从事职务活动或以公司名义从事活动的后果，意味着公司既可能承受其利益，也可能承受应受法律制裁的不利后果，即依法承担民事责任、行政责任、刑事责任或其他责任。
我国刑法中关于公司犯罪的规定，应当视为是公司承担刑事责任的法律根据。散见在各个行政法律规范中的关于公司承担行政责任的规定，也是对公司侵权行为能力的一个诠释。关于公司承担民事责任的法律根据主要是我国《民法通则》第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。从这一规定可以看出，公司承担民事侵权责任，应具备以下几个条件：（1）须是公司法定代表人或其委托授权的工作人员的行为；（2）须公司工作人员所实施的行为与公司职务有密切关系，对于公司工作人员与行使职权无关的个人行为，公司不承担法律责任，应由行为人自行承担法律责任；（3）须具备侵权行为的一般条件，即公司工作人员须故意或过失，违反法律法规，侵害他人权益或故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，该行为与他人损害之间有因果关系，也就是应当具备过错、违法性、损害和因果关系等四个要件。
温州市人民政府办公室关于印发温州市森林消防队伍建设管理试行办法的通知
浙江省温州市人民政府办公室
温州市人民政府办公室关于印发温州市森林消防队伍建设管理试行办法的通知
温政办〔 2008 〕124 号
各县（市、区）人民政府，市各有关单位：
《温州市森林消防队伍建设管理试行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○○八年八月二十一日
温州市森林消防队伍建设管理试行办法
第一章 总则
第一条 为贯彻落实“以人为本、预防为主、积极扑救、有效消灾”的森林消防工作方针，进一步加强我市森林消防队伍的社会化、正规化建设，提高应急处置突发森林火灾的能力，确保安全、高效、快速地扑灭森林火灾，保护森林资源，维护生态安全，根据《森林防火条例》、《浙江省森林消防条例》和《温州市森林火灾应急处置预案》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内建立的专业、半专业森林消防队及应急森林消防队、义务森林消防队等森林消防队伍，适用本办法。
本办法所称森林消防队伍，是指经过森林消防组织培训，具备安全扑火技能，配备安全防护装备和必备扑火机具的有组织的队伍。
第三条 森林消防队伍的建设和管理实行各级人民政府森林消防指挥部（所）负责制和目标管理责任制。林业行政主管部门负责检查和监督。
第二章 森林消防队伍的建设
第四条 各县（市、区）和有森林消防任务的乡镇（街道）、自然保护区、风景名胜区、林场、森林公园、大中型水库等单位，应当组建专业或者半专业森林消防队。并统一队伍名称，纳入规范管理。
（一）市应急森林消防队建队模式和规模。市应急森林消防队可采用依托解放军、武警部队等建队，由市森林消防指挥部为其配备森林扑火装备，队伍规模不少于50人。
（二）县（市、区）森林消防大队建队模式和规模。各县（市、区）森林消防大队可采用分片建立专业或半专业队伍的模式建队，称“××县（市、区）（××片）森林消防大队”，由各县（市、区）森林消防指挥部配备森林扑火装备，队伍规模不少于25人。
（三）乡镇（街道）森林消防中队建队模式和规模。乡镇（街道）森林消防中队建设可采用建立专职队伍或依托基干民兵、机关干部职工、企业员工、森林消防志愿者等组建半专业森林消防队，称“××县（市、区）××乡（镇、街道）森林消防中队”，由当地政府配备森林扑火装备，队伍规模不少于25人。
（四）自然保护区、风景名胜区、林场、森林公园、大中型水库等单位森林消防队建设。林地面积5万亩以上的，参照各县（市、区）森林消防大队建队规模和装备标准建队，建队数量不少于2支；林地面积1万亩以上5万亩以下的，参照各县（市、区）森林消防大队建队规模和装备标准建立1支森林消防队；1万亩以下的，参照乡镇（街道）森林消防中队建队规模和装备标准建立一支森林消防队。
第五条 森林消防队伍实行“专群结合，以专为主”的原则，主要任务是扑救森林火灾、保护森林资源安全。主要类型有：
（一）专业森林消防队是以森林防火、灭火为主，有经费保障，防火期集中食宿，按准军事化管理的队伍。
专业森林消防队应按照政治合格、纪律严明、作风过硬、训练有素、管理规范、装备精良、反应快速、能征善战的要求建队。
（二）半专业森林消防队是以森林防火、灭火为主，有组织、有规章，队员相对集中，具有较好的扑火技能，配备必要的扑火机具和防护装备的队伍。一旦接到森林火警报告，能够迅速到达指定地点集合。
（三）应急森林消防队是由驻军、武警部队、预备役部队、民兵应急分队和公安民警组成，经过必要的扑火技能训练和安全知识培训，配备必要的扑火机具和防护装备的队伍。
（四）义务森林消防队是由机关、企事业干部职工和当地群众组成，每年进行必要的扑火训练和安全知识教育，配备必要的扑火机具和防护装备的队伍。其主要任务是扑救森林火灾、参与火场清理及做好有关扑火保障等工作。
有森林消防任务的村应当建立群众性森林消防组织或者建立义务森林消防队。
第六条 森林消防队伍必须配备必要的森林消防设施和扑火装备，经费由组建单位负责。
（一）专业森林消防队应有集中居住的营房，并配备运兵车、对讲机、望远镜、急救箱、地形图等。
灭火机具：风力灭火机、灭火水枪、二号工具、油锯、割灌机、点火器、组合工具等。
个人防护装备：头盔、阻燃服装、防扎鞋、阻燃手套、手电筒、水壶和毛巾等。
（二）半专业森林消防队应配备运输车、对讲机、望远镜、急救箱等。灭火机具和个人防护装备标准同专业森林消防队。
（三）应急森林消防队装备建设，根据扑火预案的要求，其装备建设参照专业、半专业森林消防队伍的标准和相关规定执行。
（四）义务森林消防队装备建设，根据扑火预案的要求，应配备个人防护装备。
第三章 森林消防队伍的管理
第七条 森林消防队伍（员）在组织、行政上归属组建单位管理，在业务上接受当地森林消防指挥部办公室指导和培训，主要职责是：
（一）贯彻执行森林消防工作方针，遵纪守法，服从当地政府及上级森林消防指挥部的指挥和调度。
（二）学习森林消防知识，宣传森林消防法律、法规和规章，按时参加培训和训练，努力提高扑救技能。
（三）在扑救森林火灾中，服从指挥，密切配合，积极扑救，力争把火灾的损失降到最低限度。
（四）爱护装备器材，确保扑火装备完整清洁，性能良好。
（五）积极完成上级赋予的其他工作任务。
第八条 各森林消防队要按照下列要求做好制度建设和内业建设。
（一）专业森林消防队：
制度建设：值班制度、岗位责任制度、内务管理制度、业务培训制度、学习制度、扑火安全制度、装备器材管理制度、体能训练制度、奖惩制度。
内业建设：队牌，队员情况表，辖区内的地形图、行政区划图，森林火灾扑救记录簿（册）。
（二）半专业森林消防队：
制度建设：集结待命制度、业务学习培训制度、扑火安全制度、装备器材管理制度。
内业建设：队牌，队员情况表，辖区内的地形图、行政区划图等，扑火档案。
（三）应急森林消防队和义务森林消防队根据扑火预案的要求，建立相应的管理制度。
第九条 各级森林消防指挥部（所）负责指挥、协调、调度本辖区的森林消防队伍，各县（市、区）林业行政主管部门负责监督、检查和指导。
在紧急情况下，上级森林消防指挥部可以调度专业、半专业森林消防队跨区域、跨单位参加扑救森林火灾。
第十条 在不影响防扑火任务的前提下，专业森林消防队可承担政府或上级主管部门赋予的其他任务。
第四章 森林消防队伍的保障
第十一条 各级政府应将本辖区的森林消防队伍所需经费纳入本级财政预算。上级政府以及林业行政主管部门安排森林消防经费时，应适当给予补助。
第十二条 森林类型的自然保护区、风景名胜区的森林消防队伍按照谁管辖、谁管理、谁保障的原则组建。
鼓励企业、社会团体组建森林消防志愿者队伍。
第十三条 建立森林消防队伍有偿扑火机制，森林火灾扑救费用按照《浙江省森林消防条例》第三十条执行。具体标准由当地政府确定。
第十四条 专业和半专业森林消防队的组建单位应负责给队员投保人身意外伤害保险。
第十五条 有下列情形之一的队伍或个人，县级以上政府应当给予奖励：
（一）在执行扑救森林火灾任务中表现突出的；
（二）在扑救森林火灾中服从指挥调度，出色完成任务的；
（三）在扑救森林火灾中起模范带头作用，有显著成绩的；
（四）在扑救森林火灾中团结协作，使森林资源避免重大损失的；
（五）法律、法规、规章规定的其他情形。
第五章 附则
第十六条 本办法由市森林消防指挥部负责解释。
第十七条 本办法自公布之日起试行。
