浅析民事责任的归责原则
王胜宇
所谓归责，即行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责，此种根据体现拉法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。而所谓归责原则是确定责任归属所必须依据的法律准则，是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。因此在专家民事责任种归责原则也起着统率作用，它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件等。
由于专家责任可分为契约责任和侵权责任，现分别对两种责任的归责原则进行分析：
一、专家违约责任的归责原则
大陆法系国家沿袭罗马法的传统，以过错责任原则作为违约责任的一般归责原则。如德国民法典规定，债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。但英美法系却采取了严格责任原则，即只要当事人违约，不问其本人是否有过错，都应承当违约责任，但有法定免责事由的除外。我国1999年颁布的统一《合同法》借鉴 了英美法系的理论，该法第107条明确规定：但当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该条规定可以看出我国合同法并不以违约方的过错作为归责原则，似乎采纳了严格责任原则。但我国合同法分则中大量规定了各种不同的免则事由，从免责事由中可以知道过错责任在分则中大量存在，例如《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的应当承担民事责任。”第202条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成毁损、灭失的应当承担损害赔偿责任。”在某些条文中法律规定“无正当理由”、“因不可归责的事由”等都是指有过错。因此过错责任原则仍是我国合同法中的归责原则，且对过错的认定大多是采取客观过错的认定标准。
专家与委托人签订的合同类似于承揽合同，但又不同于承揽合同，因为承揽合同要求承揽人完成一定的工作成果，而专家只是提供某种服务，并保证达到委托人所要求的结果，这也与专家的独立性特征有关。例如会计师进行验资或审计过程中，虽然收取委托人的费用，但不是按照委托人的意志而是根据审计准则，中立地出具报告；律师在接受委托人委托进行诉讼过程中，并不保证打赢每场官司，实际上也是不可能的，丹宁勋爵在1957年的Greave案中也指出：有关专业人士的法律责任并没有隐含一个保证条款，即要求专业人士取得最理想的结果，它至多只要求专业人员运用合理的注意和技能。因此专家的违约责任并不以结果而是以专家是否履行了合理的注意义务即是否存在过错作为承担责任的依据，这在我国的《注册会计师法》《律师法》中也有规定。
二、专家侵权责任的归责原则
关于侵权责任的归责原则学者间存在较大的争议，归纳起来主要有（1）一元说。该说主张以过错责任原则作为唯一归责原则，同时以扩大过错责任来适应侵权行为发展的新趋势。（2）二元说。该说主张侵权责任归责原则系由过错责任原则和无过错责任原则构成的二元归责体系。（3）三元说。关于三元说又有不同的观点，例如王利明教授认为侵权行为归责原则由过错责任原则、无过错责任原则和公平原则构成；杨立新教授在其所著的《侵权法论》第二版中以过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则来构建侵权行为法的归责原则体系。
笔者同意二元归责说，其理由如下：第一，过错责任原则以行为人的过错为归责依据，较好的平衡了“个人自由”和“社会安全”两个基本价值，能够使人们按照自己的自由意志大胆行为，只有在故意或过失的情况下才承担责任，过错责任原则作为侵权法的归责原则应无疑义。第二，公平原则不应成为独立的归责原则。公平责任原则是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。该原则所要处理的是无可归责于各方当事人时的损失分配问题，是对过失责任原则适用结果加以调整的法律手段，即除非按照社会一般观念来看，某一案件适用过失责任原则的结果导致令人不能容忍的不公平结果，不得予以适用。因而公平责任的适用范围极为有限，据有关国家立法例，仅适用于无行为能力、限制行为能力人致人损害、紧急避险人责任等，专家侵权行为责任显然不在此列。所以公平责任原则当然不适用于专家责任情形。
第三，无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果联系的行为人，不问其有无过错，都要承担赔偿责任的归责原则。无过错责任原则使伴随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险工业的兴起而产生和发展起来的。近代民法以所有权神圣、契约自由和意思自治为基本原则，因此过错责任是侵权法的基本甚至是唯一原则。但随着机器大工业的兴起，事故频发，受害人向法院起诉要求赔偿，工厂主都可以以自己无过错而免责。时至今日，无过错责任原则已经在产品责任、高度危险作业和环境侵权等得到确立而且有扩大适用范围的趋势。随着严格责任在一些领域的适用，人们对专家责任归责原则的认识开始发生变化，首先表现在医疗责任领域，许多国家法院对医疗事故责任，常不考虑医生有无过失，就判定其向受害患者赔偿。国外建筑师亦出现适用严格责任的争论，代表严格责任的“默示保证”标准要求以建筑师设计出的建筑与业主默示的期待相对比来判断责任构成。也有学者把专家提供的服务类比于生产者提供的产品，从而论证专家侵权责任也应像产品责任一样适用无过错责任原则。他们认为，每件商品的价格并不很昂贵，消费者付出的代价有限，厂商们却承担着严格的保证责任；而专家们对服务标的收费远远高于消费者购买商品的支出。况且，专家在赢得高额报酬的同时，其服务缺陷同样会导致服务对象人身和财产的损害，为什么应对专家给予特别的对待？另外职业责任保险的发展为专家的赔偿责任提供了强大的支持，因而更有理由对专家责任领域适用严格责任原则。
上述观点看似有理，但忽略了专家提供的服务与一般商品的不同，而且责任保险的发展也不能为无过错责任原则提供支持。首先，产品制造者在产品的设计、试验、制造到完成的整个生产过程中，始终出于主动积极的地位，只要稍加注意便可避免产品的缺陷；而专家例如会计师在验资或审计过程中所依赖的信息在很多程度上依赖于委托人的协助、配合，如果委托人故意提供不实信息 ，即使会计师有时尽最大的注意也不能发现其中的错误；其次，产品制造者保证其生产的产品量合格，而专家的服务无法有着严格的保证，因为专家的服务质量依赖于各种不确定的因素，即专家服务结果具有不确定性，专家不能保证取得最理想的结果。正如廷戴尔法官在Lanphier V. Phios一案中指出的那样：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能。但是，律师不能担保打赢所有的官司，医师也不能保证手到病除。”第三，专家在提供服务过程中运用大量的主观判断，并非像生产厂家的流水作业，因此对专家责任的认定应考虑专家是否存在过错，而执业过错一般以是否尽到合理的注意义务为判断标准。第四，从公共政策角度考量若采无过错责任原则，专家会高度谨慎的选择客户或者提高服务费用来避免高风险，这样会使专家队伍萎缩，不利于专家职业利益的维护和发展。第五，以会计师为例，就有人感慨“几乎每一桩针对会计师个人的诉讼，都酿成整个职业的一场危机。”又如美国在处理事故时不考虑医生是否具有过失，结果助长了医疗诉讼案件的恶性增长，以致美国外科医生协会不得不发生一项通知，该通知指出，“美国外科医生协会必须通知公众，对医生诉讼案件的增长严重威胁着医疗质量，也增长了医院对病人收取的医疗费。某些医生被迫采用避免引起诉讼的原则而不用最好的诊断办法去治疗病人。因为保险公司需要支付日益增多的赔偿费，他们已开始提高医生的保险费。一些保险公司已经停止给医生支付保险责任费，这种状况迫使其医生放弃其职业。”这样的例子很值得我们思考。
综上所述，无论专家契约责任还是侵权责任都适用过错责任原则，也就是专家责任的归责原则是单一的即一元的过错责任原则。
北安市人民法院 王胜宇
杭州市建设工程施工招标投标管理办法
浙江省杭州市人民政府
杭州市人民政府令
第１２１号
《杭州市建设工程施工招标投标管理办法》已经市人民政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
１９９８年４月２７日
杭州市建设工程施工招标投标管理办法
第一章 总则
第一条 为加强建设工程施工招标投标管理，维护建筑市场的正常秩序，保护招标投标各方的合法权益，根据《浙江省建设工程招标投标管理条例》和有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 凡在本市市区范围内国有和集体所有制单位投资或参与投资的总建筑面积在５００平方米以上或总造价在５０万元以上的建设工程施工，除国家和省另有规定外，必须实行招标投标。否则，开户银行不予付款，有关部门不发施工许可证，工程质量监督机构不办理监督核验手续。
外商独资、国内私人投资等建设工程施工，是否实行招投标，由投资者自行决定。
市人民政府确认的保密、抢险、救灾等建设工程施工，可以不实行招标投标。
第三条 建设工程施工招标投标应遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。
第四条 杭州市建筑业行政主管部门主管全市建设工程施工招标投标管理工作。
交通、水利、电力等部门按照国家规定和本办法负责本专业建设工程的招标投标管理工作。市建筑业行政主管部门有权对专业建设工程的招标投标工作实施监督。
第五条 杭州市建设工程招标投标管理办公室（以下简称市招标办）具体负责全市建设工程施工招标投标的组织实施和监督管理工作，其主要职责是：
（一）审查招标单位的资格、招标工程条件，审批招标申请书和招标文件；
（二）组织发布招标信息和对投标单位进行资格审核；
（三）委托具有标底审计资格的机构审定标底；
（四）监督开标、评标、定标和议标；
（五）调解招标投标活动中的纠纷；
（六）监督承发包合同的签订。
第二章 招标
第六条 建设工程施工招标应采取公开招标和邀请招标的方式，参加投标的单位不得少于３家。邀请招标的，应经市招标办同意。
因工程专业特殊、条件限制，不宜实行公开招标和邀请招标的建设工程，经市建筑业行政主管部门同意，可以实行议标。参加议标的单位不得少于２家。
第七条 实施招标的建设单位必须具有正确编制招标文件及对投标单位进行资格审查，组织评标、定标和履行招标全部程序的能力，并具备下列基本条件：
（一）特类、一类工程：技术负责人具有本专业高级职称，会计师和经济师各１人以上，本专业中级以上职称的工程技术人员６人以上；
（二）二类工程：技术负责人具有本专业高级职称，会计师和经济师各１人以上，本专业中级以上职称的工程技术人员４人以上；
（三）三、四类工程：技术负责人具有本专业中级以上职称，会计师或经济师１人以上，本专业初级以上职称的工程技术人员３人以上。
不具备上述规定条件的，应委托具备相应资质的招标代理机构代理招标。
第八条 建设工程施工招标可实行项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等形式。但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。
第九条 建设工程施工招标应具备下列条件：
（一）具备招标所需要的有关资料、图纸及有效的计划文件；
（二）已按规定办理报建手续，领取投资许可证；
（三）建设资金已验证落实，其中年度资金按规定到位；
（四）已办理规划、用地手续，并符合工程建设的要求；
（五）已经建设工程造价管理部门核定工程类别；
（六）法律、法规和规章规定的其他条件。
第十条 建设工程施工招标一般按下列程序进行：
（一）招标单位填写《杭州市建设工程招标申请书》，经市招标办审核后，即行组织编写招标文件和标底；
（二）招标单位采用邀请招标方式的，经核准发出招标邀请书；采用公开招标方式的应通过市建设工程交易中心发布招标信息，征求投标单位；
（三）投标单位填写《杭州市建设工程投标报名书》，并接受招标单位对其的资格审查；
（四）招标单位将初选的投标单位（３－－６个，其中在杭企业不得少于三分之一）报市招标办复审后向选定的投标单位发出招标通知书；
（五）投标单位向招标单位交纳投标保证金，领取招标文件；
（六）招标单位组织投标单位踏勘现场，介绍招标文件，进行图纸、资料交底，解答投标单位提出的问题，并形成书面纪要作为招标文件的补充说明；
（七）招标单位组织评标小组，制定评标、定标办法报市招标办审定；
（八）招标单位组织开标、评标、定标，确定中标单位；
（九）经市招标办核准后，招标单位发出中标通知书；
（十）招标、中标单位签订承发包合同。
实行议标方式的建设工程可参照上述程序适当从简。
第十一条 招标文件的主要内容包括：
（一）综合说明书。包括建设单位名称、计划批准文件、工程项目名称、工程地址、资金到位情况、工程类别、工程现场条件等；
（二）招标内容及范围、必要的设计图纸及设计说明书等资料；
（三）工程质量要求和验收标准、工期要求及奖罚措施；
（四）工程造价编制依据、投标书的编制要求、设计变更和政策性调整的造价处理办法及评标、定标原则；
（五）对特殊结构或技术复杂工程的施工提出的原则要求和必要提示以及因此所需特殊费用的计算方法；
（六）投标、开标、评标、定标等活动的日程安排，评标的方法、投标书送达地点和截止日期及联系地址、联系人姓名、电话等；
（七）现场踏勘、解答招标文件及图纸交底的时间、地点；
（八）《建设工程施工合同条件》及调整要求，拒签合同的赔偿金计算方法；
（九）其他需要说明的事项。
第十二条 招标文件编制后应报市招标办审核，市招标办应在收到招标文件后７日内审核完毕，大型、复杂工程审核时间可适当延长，但最长不得超过１５日。
招标文件一经发出，招标单位不得擅自变更其内容或增加附加条件；确需变更后，报市招标办批准后，在投标书截止日期７日前通知所有投标单位。
第三章 标底
第十三条 建设工程标底由招标单位自行编制或委托依法具有编制标底资质的招标代理机构编制。编标人员必须持有相应的资格证书。
第十四条 编制标底应遵循下列原则：
（一）根据设计图纸及有关资料、招标文件，按国家和省、市建设工程标准、造价等方面的规定，确定工程量和编制标底价格。
（二）标底价格应由直接工程费、间接费、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内，超过总概算的应经原批准投资单位同意；
（三）标底价格作为建设单位的期望价，应力求与市场的实际变化相吻合，有利于竞争和保证工程质量；
（四）标底内容应包括：工程造价、工期、质量、材料消耗量等主要内容；
（五）一个工程只能编制一个标底。
第十五条 标底应报市招标办审核。标底的审定应当在投标截止日之后开标前进行。一般工程应在７日内审核完毕，大型、复杂的工程，审核时间可适当延长，但最长不得超过１５日。
在标底的编制和审核过程中，应采取严格的保密措施；标底在开标前应予密封，任何人不得泄露。为防止标底泄露，可以在投标截止日之后开标之前组织编制标底。有些建设工程经市建筑业行政主管部门批准，也可以不编制标底。
第十六条 标底的编制费用和标底的审核费用按有关规定收取。
第十七条 招标或投标单位对标底有异议的，在开标后定标前，可以以书面形式提请市建筑业行政主管部门复审。标底经复审确有较大错误的，由市建筑业行政主管部门作出更改标底的书面通知，在市招标办的监督下重新评标，并退还标底审核费。
市建筑业行政主管部门的复审决定是标底的最终审定。
第四章 投标
第十八条 依法设立的施工单位应参加与其资质和经营范围相适应的建设工程的投标。
两个或两个以上单位联合投标的，应当签订合作承包合同，确定代表人，由其代表合作单位参加投标。
第十九条 投标单位应向招标单位提供以下材料：
（一）企业法人营业执照、资质等级证书（外地施工企业还须持有《外地进杭建筑施工企业承包许可证》）；
（二）企业资历；
（三）自有资金情况；
（四）全员职工人数，包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等，企业自有主要施工机械设备一览表；
（五）近两年承建的主要工程及其质量情况；
（六）现有主要施工任务，包括在建和尚未开工工程一览表。
第二十条 选定的投标单位应向招标单位领取招标文件；未中标的，应在确定中标单位后７日内归还招标文件。
第二十一条 投标单位应按市招标办规定的格式和招标文件的要求编制投标书。并在综合说明书和总报价书上加盖单位公章。投标书主要包括以下内容：
（一）综合说明书；
（二）总报价书；
（三）工程预算书和主要材料分析单；
（四）施工方案或施工组织设计，选用的主要施工机械、保证工程质量和施工安全的措施；
（五）项目施工管理人员名单及相应的资格证书；
（六）招标文件要求提供的其他资料。
投标单位需将部分工程分包的，应在投标书中注明分包的工程内容和分包单位名称等有关情况。分包单位必须是在杭或批准进杭的企业。严禁分包单位将工程再行分包。
第二十二条 投标书送达后，投标单位、招标单位、市招标办应分别派员验证并签署送达时间。
投标单位需要更正、补充已提交的投标书，必须在投标截止时间前提交正式的更正、补充文件。
第二十三条 投标单位领取招标文件时，应按规定向招标单位交纳投标保证金。保证金按建设工程总造价的１‰交纳。
投标单位未中标的，应于确定中标单位后７日内退还其投标保证金；招标单位应支付适当的标书编制补偿费；已中标的，其投标保证金应于签订合同后７日内退还。
投标单位无正当理由撤回投标的，其投标保证金不予退还；招标单位无正当理由３个月内招标无结果的，应向各投标单位双倍返还保证金。
第五章 开标、评标、定标
第二十四条 开标、评标、定标活动，在市招标办的监督下，由招标单位主持进行。
第二十五条 招标单位应当按照约定的日期召开开标会议，当众宣布评标、定标办法，启封投标书及补充函件，并公布投标书的主要内容和标底。投标书一经启封，评标、定标办法不得更改。
招标单位因特殊情况需要延迟召开开标会议的，应事先经市招标办批准，并提前通知投标单位。
第二十六条 有下列情形之一的，投标书无效：
（一）未按规定密封的；
（二）未加盖单位公章和法定代表人或其委托的代理人印章的；
（三）未按招标文件要求及规定的格式编制或字迹模糊、辨认不清的；
（四）逾期送达的；
（五）投标单位递交两份以上内容不同的投标书，未声明哪一份有效的；
（六）投标单位未参加开标会议的；
（七）民用建筑工程项目的投标价高于标底３％或低于标底５％的；工业建筑工程项目的投标价高于标底５％或低于标底７％的。
无效的投标书由市招标办确认。
第二十七条 评标由评标小组负责。
评标小组由招标单位代表和具备相应资格的专家、工程技术人员组成，总人数应为５人以上的单数，其中招标单位的代表不得超过三分之一。
第二十八条 建设工程评标、定标应以报价合理、建设工期及质量有保证、主要建筑材料用量适当、施工方案可行、技术力量和管理水平符合要求以及投标单位的相应资质、资信等为依据。
第二十九条 评标小组应遵循公正、合理、科学的原则，对投标书进行综合评价，采取计分评标法、无记名投票等方式，提出中标单位优选方案。
大型或技术复杂的建设工程，应采用两阶段评标法，先组织评技术标，技术标通过后，再评商务标，其中商务标应采用计分评标法。
第三十条 评标小组在评标过程中，认为有必要时，可以对投标单位进行询标以澄清投标书中的问题。但招标单位不得要求投标单位变更标价，投标单位也不得自行变更报价。
开标到定标的期限一般不得超过７日，大型复杂工程不得超过１５日。
第三十一条 招标单位根据评标、定标的依据，在评标小组的优选方案范围内确定中标单位。
招标单位确定中标单位后，应将决标纪要连同中标通知书送市招标办审核，审核通过后７日内发出中标通知书，并抄送未中标单位。
第三十二条 中标通知书发出后３０日内，中标单位和招标单位应按照招标文件、投标书的内容和国家有关规定签订书面合同，并将合同副本报市招标办备案。
第三十三条 招标文件及合同中应明确工期和奖罚方法。
中标工期即为合同工期。奖罚以合同工期为准，每提前或延期一天，按结算总造价的万分之２奖罚；奖罚总额一般不超过造价的３％。
第三十四条 招标文件及合同中应注明工程质量要求和奖罚方法。
工程质量达到优良等级的，招标单位应按有关工程造价管理的规定，支付优良工程增加费。增加费率应预先明确。
招标单位不得在招标文件和合同条款中提出要求中标单位垫付工程款、指定分包单位或材料供应单位等不合理要求；投标单位在投标书中不得以代办批件和垫付工程款等作为竞投条件。
第三十五条 中标通知书发出后，在规定时间内未签订合同的，中标通知书无效，其建设工程项目应重新招标。
中标单位拒绝签订合同的，其投标保证金不予退回，给招标单位造成损失的，由中标单位负责赔偿；招标单位重新组织招标的，所需费用由原中标单位承担。
招标单位拒绝签订合同的，向中标单位退还双倍的投标保证金，并赔偿由此给中标单位造成的损失。
第三十六条 中标通知书发出后，招标、中标单位应按国家或省有关规定分别向市招标办交纳招标投标管理费。
第七章 法律责任
第三十七条 招标单位有下列行为之一的，招标结果无效，由市建筑业行政主管部门或会同有关部门给予警告、通报批评，并可处以建设工程造价０．５％至１％的罚款，罚款的最高额不得超过２０万元：
（一）未经市建筑业行政主管部门同意，擅自采取邀请招标和议标方式的；
（二）在招标中故意隐瞒建设工程真实情况，欺骗投标单位的；
（三）故意泄露标底的；
（四）与投标单位相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的。
按规定应实行招标的建设工程未实行招标的，按《浙江省建筑业管理条例》第四十一条的规定予以处罚。
招标代理机构有第一款所列行为之一的，由市建筑业行政主管部门或会同有关部门给予警告、通报批评、停止招标代理机构３个月至１年的招标代理资格，并可处以招标代理收费总额１倍以上２倍以下的罚款。
第三十八条 投标单位有下列行为之一的，中标结果无效，由市建筑业行政主管部门或会同有关部门给予警告、通报批评，并可处以其承包的建设工程造价０．５％至１％的罚款，罚款的最高额不得超过２０万元。
（一）在投标中弄虚作假的；
（二）非法获取标底的；
（三）在投标中串通投标，抬高标价或者压低标价的；
（四）与招标单位相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的。
第三十九条 本办法规定的行政处罚，市建筑业行政主管部门可以委托符合《行政处罚法》第十九条规定条件的组织实施。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或直接向人民法院起诉。
第四十一条 市建筑业行政主管部门和其他有关部门、单位的工作人员，在招标投标工作中玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第八章 附则
第四十二条 各县（市）建设工程施工招标投标管理工作，可参照本办法执行。
第四十三条 本办法由杭州市人民政府法制局负责解释；具体应用中的业务问题，由杭州市建筑业行政主管部门负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。１９８９年２月２３日杭州市人民政府发布的《杭州市建设工程施工招标投标管理办法》同时废止。
