关于一人身损害赔偿的案例分析
北安市人民法院—刘宇
【案情简介】
原告之一何某已有8个月身孕，一天骑摩托车与第一被告蔡某的所驾摩托车发生碰撞致早产一女婴罗某，且罗某因车祸致缺血缺氧性病需长时间的继续治疗。双方就赔偿问题经交警部门调解未果，原告何某、罗某将蔡某、蔡某某(车主)一并诉致法院，要求第一被告赔偿两原告的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费，继续治疗费等共计109200元，第二被告对此承担垫付责任。法院判决支持了两原告要求的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费的诉请及确定了第二被告的垫付责任，但以第二原告要求的继续治疗费尚未发生，无法确定为由驳回了其请求。
【法理分析】
本案中有关第一原告的诉请及第二被告的垫付责任不成问题，一审法院在支持了第二原告的医疗费、住院伙食费、护理费、交通费的同时驳回其要求继续治疗费的诉请明显冲突，也不是本文的探讨的范围。本文要探讨的是本案反映的一个重要法律问题——胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔，即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。首先，要明确的是，因本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前，而不是在出生之后，所以，本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉，而是胎儿的人身损害赔偿问题。应该说，对于未出生的胎儿的人身权益保护问题，在法学理论界基本上没有争议，大家均认为应该给予保护。从学术角度而言，本人也完全赞同这种观点。但是我们必须清醒地认识到，“法学理论”并不是“法律”。“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时必须以现行的法律规范，而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。
那么，在现行法律框架下，在胎儿期受到伤害，胎儿出生后是否享有损害赔偿请求权并因此而以独立的主体身份要求加害方承担责任呢?笔者认为胎儿并不享有这一权利。
根据一般法律理念，权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定，权利据此分为约定权利和法定权利。此类案件中的原被告双方并不存在任何形式的合同关系，因此，胎儿的损害赔偿请求权肯定不可能是基于合同而产生。那么，该权利是否属于法定权利呢?答案也是否定的。综观我国现行法律，有关胎儿的权益保护问题，仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。“皮之不存，毛将焉附”!
由此可见，在同类型的案件中(包括本案)，判决赔偿婴儿的损失，与情与理均无可厚非，但却违法;判决不赔，在情理上说不过去，却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突，是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突，有赖于通过广大群众及法学界、司法界的同仁的不断呼吁，促使立法部门尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度，赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。
那么，在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢?本人认为，在法律未作出修改之前，仍可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿民特定民事权利能力大致相同的法律效果。很显然，胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体健康权的侵犯。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以，在此种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定。这就意味着，在现行精神损害赔偿制度中，就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么，法官在具体承办该类案件时，就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等作为一个综合的参照因素，运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。这样，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利(人身损害赔偿权、受抚养权等)，又不会造成与现行法律的冲突。
【法条试用】
我国《继承法》第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。
我国《民法通则》第9条的规定：“公民从出生时起到死亡是止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。也就是说具有民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。根据该条规定，只有出生后的人才具有民事权利能力，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的人，依法不具有任何民事权利(包括人身权利、财产权利)。胎儿没有民事权利，加害人的行为也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人因过错侵害他人的人身权利或财产权利，依法应承担民事责任的行为。没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。
关于印发社会保障卡建设总体规划的通知
劳动和社会保障部
关于印发社会保障卡建设总体规划的通知
（劳社部函〔1999〕213号）
各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）：
《社会保障卡建设总体规划》（以下简称《规划》）已经劳动和社会保障部信息化工作领导小组审议通过，现印发给你们，请遵照执行。现就有关问题通知如下：
一、各级劳动保障部门要正确认识社会保障卡建设的意义和作用，不仅要看到其重要性和便利性
，也要认识到发行社会保障卡必须具备一定条件。社会保障卡应用要按照总体规划要求，在试点的基础上稳妥有序地进行。
二、拟发行社会保障卡的地区要本着规划先行的原则，根据本《规划》的有关精神，制定本地区社会保障卡建设规划，报省级劳动保障部门审批并报我部信息化工作领导小组办公室（部信息中心）备案。
三、社会保障卡的有关信息标准、技术标准和管理规范正在制定当中，随后将陆续下发。在标准和规范尚未下发之前，各地要严格按照《关于劳动保障领域IC卡应用有关问题的通知》（劳社厅函[1999]43号）的要求，暂停IC卡的制作和发行。
四、社会保障卡的发行实行注册管理制度。各地发行社会保障卡，须经省级劳动保障部门审查同意后向我部提出申请，经我部审核同意后，由各地向国家IC卡注册中心申请注册发卡机构标识号。注册审核办法及开始受理时间另行通知。
五、我部对于各级劳动保障部门面向社会发行的磁条卡、一维条码卡和凸码卡不做统一规划，需发行的地区可根据当地情况，按照《劳动和社会保险管理信息系统建设规划要点》（劳社部函[1998]138号）的有关要求，自行规划和建设。
劳动和社会保障部
一九九九年十二月一日
--------------------------------------------------------------------------------
社会保障卡建设总体规划
社会保障卡是利用集成电路卡（即IC卡）技术实现劳动者与用人单位劳动和社会保障（以下简称劳动保障）信息收集、识别、共享和交换的一种工具，也是持卡者与劳动和社会保险管理信息系统的一种交互接口。作为信息系统可利用的一种技术手段，在系统建设的基础上稳妥有序地应用社会保障卡，对实现信息系统一体化管理，提高劳动保障工作效率，具有一定的实际意义。为避免出现各地分散发卡和盲目上卡的局面，保证社会保障卡建设在统一指导下规范、有序、安全地开展，有效实现社会保障卡跨地区、跨业务使用，根据《国务院办公厅关于加强集成电路卡管理有关问题的通知》（国办发[1997]22号）精神，制定本规划。
一、总体目标、指导思想和建设原则
（一）总体目标。根据统一规划，在建立和完善劳动和社会保险管理信息系统的过程中，稳妥有序地实施IC卡技术；在城镇用人单位和从业人员、离退休人员中分别发行社会保障（单位）卡和社会保障（个人）卡；实行社会保障卡的一卡多用和全国通用，实现信息在最大范围内的共享和交换。
（二）指导思想。
1．统一规划，因地实施。全国制定统一规划，在此前提下，各地可根据当地的业务需求、信息系统建设、经济技术条件等具体情况，自行决定是否发卡、发卡时间、发卡进度和发卡方式，选择社会保障（个人）卡的用卡业务，按统一的标准和规范自行实施社会保障卡建设。
2．服从整体，相对独立。社会保障卡是劳动和社会保险管理信息系统的组成部分，同时，又可构成一个相对独立的子系统，在建设过程中既要服从信息系统建设的整体要求，又要保持其相对的独立性。
3．网卡结合，资源共享。网络和资源数据库是社会保障卡应用的前提，卡是对网络和数据库的有效补充，二者有机结合，共同实现劳动保障信息资源在全社会范围内的共享。
4．强化管理，服务社会。社会保障卡的建设,既要有利于劳动保障部门更好地管理监督用人单位的用工及社会保险登记缴费，也要有利于劳动者和用人单位方便快捷地办理各项劳动保障业务，体现政府部门为社会服务的宗旨。
5．先进与成熟并举，高效与安全并重。在设计思想和技术配备上，既要考虑到技术的先进性，也要考虑到其成熟性和实用性。在保证便捷高效用卡的同时，确保网络联接、设备配置、数据传输和卡内数据等方面的安全可 靠。
6．开放并可扩展。在标准的制订和应用的设计上，要提供扩展方法并预留扩充空间，以适应业务发展需求和地方扩充要求。
（三）建设原则。
1．一体化，只发一卡。发卡地区的劳动保障部门对某类对象只发行一张社会保障卡，即用人单位一户一卡，劳动者个人一人一卡。该卡作为行业性IC卡应用，在异地通读的基础上逐步实现全国通用。
2．高起点，一步到位。为保证卡内信息的安全性、可扩充性，同时在国家更大范围合并用卡之前无特殊情况劳动保障部门不再轻易换卡，社会保障卡在开始使用时就采用性能较高的IC卡。
3．低门槛，滚动发展。社会保障（个人）卡可先从最成熟、最急需的业务着手发卡，再根据业务需求情况和信息系统建设状况逐步扩大应用业务和地区范围，在统一规划下滚动发展。社会保障（用人单位）卡的进卡业务全国基本统一，在有条件的地区首先应用并逐步扩大应用地区范围。
二、社会保障卡的主要功能、系统结构和卡内信息
（一）社会保障卡的主要功能。社会保障卡主要在就业服务、职业技能培训和鉴定、劳动合同管理、工资收入管理、养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及劳动与社会保险争议等方面应用，其主要功能是：识别持卡者在劳动保障各项业务中的合法身份，并作为办理劳动保障业务的电子凭证；替代手工完成信息录入，增强数据真实性和准确性，提高工作效率；在信息网络建设先期不完善的情况下，辅助网络实现劳动保障业务有关信息的收集和交换，完成信息识别；在网络完善后，完成必要的信息交换，减少网络传输量，并充分利用IC卡的信息识别和安全认证功能提高系统安全性；实现劳动保障业务的电子化办公和社会化运行，增强劳动保障部门的管理力度，增强劳动保障业务的透明度；实现劳动保障系统各项业务的信息共享和交换，并与其他政府部门间的相关信息进行交换。
（二）社会保障卡的系统结构。社会保障卡系统包括社会保障卡、读写机具、读写软件、数据库和计算机网络，由发卡子系统和应用子系统组成。发卡子系统完成社会保障卡的发放、注销以及业务指标扩充、数据结构修改等功能。应用子系统配合劳动和社会保险管理信息系统网络，实现信息的收集、识别、共享和交换。
（三）社会保障卡卡内信息组成。
1.社会保障（个人）卡卡内信息组成（见附件1），包括：全国统一规定的基本指标（A类），为发卡地区的必选指标，可实现全国通用；全国统一规定的劳动保障业务领域指标（B类），发卡地区可按统一规则选择一项或几项业务进卡，在选择同样业务的地区，该卡可实现通用(初期阶段实现通读)；全国统一规定的非劳动保障业务的相关领域指标（C类），发卡地区可选择业务或指标进卡；地方自行扩充的业务指标（D类），发卡地区可按统一规则扩充本地区应用的指标；
2. 社会保障（用人单位）卡卡内信息组成（见附件2），包括：全国统一规定的基本指标和业务指标（A类），为发卡地区的必选指标，可实现全国通用；地方自行扩充的业务指标（B类），发卡地区可按统一规则扩充本地区应用的指标。
三、社会保障卡的设计、制造、发行和管理
（一）设计原则。一是在信息内容方面要满足劳动保障各项业务的基本需求和发展要求；二是要实行统一的应用标准，并与劳动和社会保险管理信息系统宏观统计数据库和资源数据库的标准相一致；三是要与国际、国内有关的技术标准和信息标准相衔接。
（二）应用标准。劳动保障部根据国家有关标准制定社会保障卡应用标准，包括：应用信息标准，如卡内业务目录结构，数据指标的位置、名称、长度、属性，以及数据指标间的逻辑和数据关系等；IC卡技术标准，如卡型、芯片设计、IC卡操作系统（COS）、卡面、卡基等；信息结构生成规则，包括部级和地方扩充各自指标及交叉扩充指标的规则等；硬件标准，如读写机具标准等；安全认证标准，如加密算法和密钥管理等标准； 读写软件标准，如初始化基础平台标准等。
（三）IC卡芯片提供机构和IC卡制造机构的选择。
1．IC卡芯片提供机构应具有国家IC卡注册中心分配的IC卡芯片提供机构注册标识号和颁发的注册证书，IC卡制造机构应具有国家IC卡注册中心分配的IC卡制造机构注册标识号和颁发的注册证书。
2．所提供的IC卡芯片或生产的IC卡必须具有符合国家标准的质量检验证明，符合社会保障卡设计原则。
3．在国内有成功应用的范例，具有较好的信誉和较强的技术实力、经济实力，在各地建立了较好的服务体系。
（四）社会保障卡选型。要选择具有以下条件的接触式CPU卡：技术先进，符合国际、国内相关标准，产品质量稳定，能够适应劳动保障众多业务共同性与交叉性并存的特点；高安全性，以防止内含主要识别类和帐务类数据的社会保障卡信息被非法篡改；存储容量大，能够满足劳动保障业务种类多、数据量大的需求；支持数据结构的适当修改；兼容性强，可与相关行业IC卡实现卡内约定数据的互读写。考虑到卡上信息的安全性，应优先选择我国自行设计并生产的IC卡。
（五）发卡条件。发行社会保障卡的地区，应具备如下条件：是中心城市一级及以上的地区，中心城市以下的地区不能独立发卡；业务成熟、流程规范，能保证社会保障卡的有效应用；业务管理信息系统建设具有一定规模，并建立了为社会保障卡提供后台支持的资源数据库（信息交换平台），城市管理和信息系统管理达到一定水平，多业务间的综合和协调能力较强；人口达到一定规模；有一定的技术力量，包括人员、设备等，能支持IC卡的管理和使用，并能快速完成使IC卡切实达到应用目的的系统布局；为实施发卡工作制定了符合规定、合理有效、可以操作的费用解决方案和具体发行方案。
（六）注册和发行管理。社会保障卡的发行实行注册管理制度。劳动保障部向国家IC卡注册中心申请注册社会保障卡应用标识号。各地劳动保障部门发行社会保障卡，须经省级劳动保障部门审查并报劳动保障部审核同意后，向国家IC卡注册中心申请注册发卡机构标识号，并按有关的发行管理规定进行发行和管理。
（七）密钥管理。 社会保障卡采用全国统一的加密算法，本着既保证卡内信息安全，又能够在近期实现异地通读，最终支持全国通用的原则，按部-（省）-市两（三）级生成并管理密钥。
四、社会保障卡系统建设的组织分工
（一）劳动保障部承担的职责。包括：贯彻落实国家IC卡应用工作的法规、方针和政策，对全国社会保障卡建设实施归口管理；负责制定社会保障卡建设的总体规划，制订有关的信息标准（全国通用指标）、技术标准、规范和管理制度；负责组织开发社会保障卡初始化基础平台；负责确定社会保障卡的加密算法，管理全国的密钥系统；负责向国家IC卡注册中心申请注册社会保障卡应用标识号；对地方推荐社会保障卡芯片提供和IC卡制造机构的资格、技术标准和开发产品等进行审查；负责对地方提出的发卡注册申请进行条件审查，对地方发行的社会保障卡进行标准检测；组织社会保障卡的应用试点工作，并对各地的应用进行指导监督。
（二）省级劳动保障部门承担的职责。包括：按部里统一规划，结合本省（自治区、直辖市，下同）具体情况制定本省社会保障卡应用规划和相应管理规定；在部里所规定的社会保障卡全国通用指标基础上，根据本省业务要求，按照统一规则扩充省内通用的指标项，并制订相应标准；负责对发卡地区的发卡注册申请文件进行审查，合格后报部；根据部里有关规定，负责本省社会保障卡应用的指导监督；在设有省级密钥的地方负责本省省级密钥的管理。
（三）发卡地区劳动保障部门承担的职责。包括：按照劳动保障部和本省统一的规划和标准，制定本地区社会保障卡建设的实施方案并组织实施；根据劳动保障部和本省对社会保障卡设计、制造、发行和管理的有关规定，负责本地区社会保障卡的发行管理；负责编写本地区的发卡注册申请文件，经省级劳动保障部门审查并报劳动保障部审核同意后，报国家IC卡注册中心注册；在劳动保障部和本省所规定的社会保障卡基本指标基础上，根据本地区业务要求，按照统一规则扩充卡内业务指标；负责本地区社会保障卡数据的写入；负责本地区社会保障卡密钥的管理。
五、基础管理
（一）加强对社会保障卡建设工作的管理。凡拟开展此项工作的省及中心城市劳动保障部门要明确社会保障卡归口规划管理单位，负责本地区社会保障卡的统一规划和管理。
（二）强化对技术人员和业务人员的培训。发卡地区的劳动保障部门要扩大与外界的交流与合作，了解IC卡技术的发展动态，吸取先进经验，培养高素质的技术和管理队伍。
（三）建立完善的投资体制。各地社会保障卡的建设经费，可由当地财政解决，也可以本着多方投入和财政补贴相结合的原则解决。对弥补财政拨款不足的收费，应严格按国家关于IC卡收费的有关规定执行。社会保障卡总体规划、相关标准制订、初始化基础平台的设计开发、加密算法研制等方面费用，由劳动保障部商有关部门统筹解决。
