关于印发《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的通知
国务院国有资产监督管理委员会
关于印发《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的通知
国资发产权[2005]239号
各中央企业，各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团国有资产监督管理机构：
为规范企业国有产权无偿划转行为，保障企业国有产权有序流动，防止国有资产流失，我们制定了《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。在执行中有何问题，请及时反馈我委。
国务院国有资产监督管理委员会
二00五年八月二十九日
企业国有产权无偿划转管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为规范企业国有产权无偿划转行为，保障企业国有产权有序流动，防止国有资产流失，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）等有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。
国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。
第三条 各级人民政府授权其国有资产监督管理机构（以下简称国资监管机构）履行出资人职责的企业(以下统称所出资企业)及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。
股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行。
第四条 企业国有产权无偿划转应当遵循以下原则：
（一）符合国家有关法律法规和产业政策的规定；
（二）符合国有经济布局和结构调整的需要；
（三）有利于优化产业结构和提高企业核心竞争力；
（四）划转双方协商一致。
第五条 被划转企业国有产权的权属应当清晰。权属关系不明确或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行无偿划转。被设置为担保物权的企业国有产权无偿划转，应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。
第二章 企业国有产权无偿划转的程序
第六条 企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究。无偿划转可行性论证报告一般应当载明下列内容：
(一)被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；
(二)被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；
(三)被划转企业的财务状况及或有负债情况；
(四)被划转企业的人员情况；
(五)划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；
(六)其他需说明的情况。
第七条 划转双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。
划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。
第八条 划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。
第九条 划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。
第十条 划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。划转协议应当包括下列主要内容：
（一）划入划出双方的名称与住所；
（二）被划转企业的基本情况；
（三）被划转企业国有产权数额及划转基准日；
（四）被划转企业涉及的职工分流安置方案；
（五）被划转企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)以及或有负债的处理方案；
（六）划转双方的违约责任；
（七）纠纷的解决方式；
（八）协议生效条件；
（九）划转双方认为必要的其他条款。
无偿划转事项按照本办法规定程序批准后，划转协议生效。划转协议生效以前，划转双方不得履行或者部分履行。
第十一条 划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记等手续。
第三章 企业国有产权无偿划转的批准
第十二条 企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准。
企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。
第十三条 实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批准。
第十四条 下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。
第十五条 企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。
第十六条 批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查下列书面材料：
（一）无偿划转的申请文件;
（二）总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；
（三）划转双方及被划转企业的产权登记证；
（四）无偿划转的可行性论证报告;
（五）划转双方签订的无偿划转协议；
（六）中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；
（七）划出方债务处置方案；
（八）被划转企业职代会通过的职工分流安置方案；
（九）其他有关文件。
第十七条 企业国有产权无偿划转事项经批准后，划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变化的，应当按照规定程序重新报批。
第十八条 有下列情况之一的，不得实施无偿划转：
（一）被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；
（二）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；
（三）无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；
（四）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；
（五）划出方债务未有妥善处置方案的。
第十九条 下列无偿划转事项，依据中介机构出具的被划转企业上一年度（或最近一次）的审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果，直接进行账务调整，并按规定办理产权登记等手续。
(一)由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的；
(二)由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转；
(三)由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间的无偿划转；
(四)由政府决定的实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转国资监管机构持有的；
(五)其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。
第四章 附则
第二十条 企业国有产权无偿向境外划转及境外企业国有产权无偿划转办法另行制定。
第二十一条 企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。
第二十二条 本办法自公布之日起施行。
收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论--以反贪污贿赂刑事政策为重点的分析
尹振国
摘要:从重典治吏的刑事政策角度和法益权衡论两个视角出发，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员廉洁义务和国民对公职行为公正性的信赖。只要行为人利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益，就构成受贿罪，不需要“为他人谋取利益”要件。关于收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质、地位，有多种观点。无论采用哪一种观点，都会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物或其他利益者逃脱法律的制裁。问题的根源在于立法自身的缺陷而不在于争论本身。因此，应从刑法的规定中取消“为他人谋取利益”的要件，将其作为量刑情节。
关键词:受贿罪；为他人谋取利益；职务行为；法益衡量
受贿罪是国家公职人员以权谋私的犯罪，是政治腐败最集中最典型的表现，中外统治者都十分重视对此类犯罪的惩治。因此，古今中外刑事法律都规定有受贿罪。
我国现行刑法第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”按照受贿罪的基本行为方式，我们可以将受贿罪分为索取型受贿罪和收受型受贿罪(如无特别说明，本文中所称“受贿罪”一般指收受型受贿罪)。1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪；非法收受他人财物，同时具有“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”由此可见，索取型受贿罪的成立不要求“为他人谋取利益”，而收受型受贿罪的成立要求“为他人谋取利益”。对收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”要件的定位、设置的合理性等问题，理论界和实务界争讼不已。这些问题的争论，实际上是“为他人谋取利益”要件的存废之争。本文将论证：无论是从平息理论上的争议的角度还是从消除实践中的困惑的角度来讲，取消“为他人谋取利益”这一要件都具有较大的合理性和重大的现实意义。
一、 受贿罪的本质不要求“为他人谋取利益”的要件
所谓犯罪的本质是犯罪的根本属性。按照张明楷教授的观点“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[1]“从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言，法益被称为保护法益，即法所保护的利益，或者被称为保护客体。显然，将而这联系起来就会发现，法益实际上是我国传统刑法理论上所说的客体……刑法分则明文将权利、秩序、利益作为犯罪客体，用法益来概括它们是合理的”。[2]受贿罪的本质是对刑法所保护的某种国家利益和社会利益的侵犯。那么，受贿罪侵犯的法益或者说客体究竟是什么呢？
（一） 受贿罪客体（侵犯法益）学说概述
关于受贿罪的客体，一般来说，有两种基本立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的客体是职务行为的不可收买性。根据这一立场，受贿罪的成立，不以不正当行使职务行为为要件。起源于日耳曼的立场是，受贿罪的客体是职务行为的纯洁性或公正性。根据该立场，受贿罪的成立，以不正当行使职务为要件。从现在世界大多数国家的刑事立法来看，一般是将二者结合起来考虑，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。德国、意大利、瑞士、日本等国刑法都是如此。[3]
日本刑法学者对贿赂罪的保护法益，历来有四种观点的对立：“（1）职务的公正性以及社会对职务的信赖；（2）职务行为的不可收买性；（3）职务行为的不可收买性以及公正性；（4）公务员的清廉义务。”对以上观点，大谷实教授分析认为，贿赂犯罪，说到底，也是以国家的立法、司法、行政活动的正常进行为保护法益的犯罪，因此仅以违反清廉义务来看待贿赂犯罪是不允许的，所以（4）说不妥。同时（2）说根据公务不能作为利益的对价的观念，期待公正执行职务，这种观点虽然有正确的一面，但是这种观点难以说明斡旋受贿罪之类的不以职务为利益对价的犯罪。伴随有公务员的自由裁量的职务行为，对于国家的立法、司法、行政作用的正常进行来说，公正执行职务是不可少的，因此，不用说，本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。但是，即使公正地执行职务行为，但公务员在职务方面收受贿赂的话，国民就会丧失对公务员的信赖，公务的正常性开展就会受到侵害，或产生该种危险，因此（1）说最为妥当，判例也是坚持这一立场。[4] 应该说，大谷实教授的分析是正确的，观点（1）基本上能概括受贿犯罪的各种表现形式，值得借鉴。
我国刑法理论关于受贿罪的客体（侵犯的法益），主要有下列几种观点：（1）国家机关的正常活动。[5]这是比较早的观点，当时刑法将受贿罪规定在渎职罪之中。（2）国家机关、集体经济单位、军队、团体的正常活动和公私财产所有权双重客体。[6]（3）国家机关正常活动和国家经济管理正常活动。[7]（4）国家工作人员职务行为的廉洁性。[8]这是目前的通说。（5）选择性客体说。该说认为：“受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还包括公私财产所有权和社会主义经济的正常发展。只要侵犯了其中某种客体，并符合受贿罪其他构成要件的，就可以认定为受贿罪。[9]对上述中外学说的合理成分进行吸收后，笔者认为，受贿罪的客体（侵犯的法益）是公职人员（国家工作人员）廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖。这里的“廉洁”的含义是明确的，即指“不损公肥私；不贪污”。[10]
从我国的立法上来看，现行刑法和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来看，都没有规定受贿罪的构成只能是为他人谋取不正当利益，而是包括一切利益。这表明，我国的立法者也认为，受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”，而在于国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受请托人财物或其他利益，无论其是否为他人谋取利益，就构成受贿罪。因此，以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，与受贿罪的本质相矛盾。
（二）受贿罪侵犯的法益确定之理由
法益的确定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要，将公职人员（国家工作人员）廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖作为受贿罪侵犯的法益正是为了适应这一需要。
1、重典治吏的刑事政策的需要
腐败的泛滥，对政权的稳固、执政党的地位的维系、经济的发展、社会的稳定、国家的安全、社会良好道德风尚的维持构成了巨大的威胁，古今中外，概莫能外。在所有的腐败中，吏治腐败是最大的腐败、祸害最烈的腐败，是一切腐败的源头,是一切乱象的根源。苏共政权在1991年的崩溃，民意调查显示是苏共的腐败是其中的重要因素，由于苏共的腐败，只为个人谋取私利，无法为广大人民服务，最终导致苏共的一夜崩溃。胡锦涛在十七届中纪委三次全会上指出：“坚决反对和防止腐败，是全党一项重大的政治任务，不坚决惩治腐败，党同人民群众的血肉联系就会受到严重损害，党的执政地位就有丧失的危险，党就有可能走向自我毁灭”。这个论断，说明了腐败的严重危害性,也说明反腐败斗争的重要意义。
预防和惩治腐败行为，最根本的还是要靠法治，而惩治腐败罪严厉的手段是刑罚。所以，刑事法网的严密程度直接关系到反腐败的效果。贪污贿赂犯罪产生的根源是公共职权的滥用，其本质特征是利用公共职权非法谋取私利。为重典治吏计，任何利用公共职权非法谋取私利的严重违反公职人员廉洁义务和损害国民对公职行为公正性的信赖的行为都应该纳入刑法的视野。但事实并非如此，由于现行刑法收受型受贿罪中“为他人谋取利益”规定的不科学，“会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任”。[11]以致刑法不能很好地发挥打击贿赂犯罪的作用。
事实上，任何国家工作人员利用职务之便约定、要求、收受他人财物，即使没有为他人谋取利益的主观意图，其行为本身就已经违反了公职人员廉洁的义务，已经引起了国民对该职务行为公正性的合理怀疑。从重典治吏的刑事政策的角度来讲，“只要是国家工作人员故意利用职务之便主动敲诈勒索或者诈骗相对人财物或者被动收受相对人财物，都应该构成受贿罪。”[12]因此，将“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的要件纯属多余。
2、法益平衡的必然结论
1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对受贿罪的概念、罪状、法定刑以及单位受贿罪都作了详细的规定。该补充规定第4条规定，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法接受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”这是立法第一次明确要求成立收受型受贿罪要求“为他人谋取利益”的要件。这一规定引发了学者广泛的批评，他们认为刑法对“为他人谋取利益”要件的设立为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。在1997年修订刑法时，有人提议取消这一要件，但没有被立法机关采纳。其理由是取消这一要件会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠、礼尚往来行为无法区分。 [13]
“刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论，无不起源于刑法所具有的保护法益机能和保障人权机能之间所与生俱来的紧张与冲突；刑法学特别是刑法解释学的任务，就是在这二者之间的折中与平衡。”[14]我们将论证在收受型受贿罪中取消“为他人谋取利益”要件，并不会打破保护国家利益和保障国家工作人员财产权二者之间的平衡，不会给国家工作人员施加不应有的负担和责任，更不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。
我国是个人情社会，法律并不禁止国家工作人员接受基于正常社会交往的赠与，法律只是禁止国家工作人员利用职务之便接受他人的赠与。禁止国家工作人员公权私用，不仅是法律的要求，而且是对公职人员政治道德上的要求。国家通过财政来供养国家公职人员（为他们的职务行为提供劳动报酬），他们有固定合法的收入（在我国，国家公务员的收入不低于社会的平均工资水平，而且随着经济的发展逐渐提高）和比较高的社会地位。即使法律禁止国家工作人员接受一切财产赠与，这一要求也不过分，因为没有哪个国家工作人员是主要靠别人的赠与生活的。享受权利，必须承担义务。要求掌握国家公权力、享受财政供养的国家工作人员承担禁止利用职权获取私利的义务，这对国家工作人员来说，并不是一种过分的负担。
法律要求国家工作人员不得利用职务之便要求、约定、收受他人财物，否则，要受到法律的制裁。这是一个合理的注意义务，因为基于正常社会交往的赠与与贿赂的界限是如此的清晰，前者与职务行为无涉，后者是职务行为的交换物，只要是正常的人都可以区分。而且受贿罪是故意犯罪，主观上必须有受贿的故意。 一般认为受贿故意的内容是对自己要求、期约、收受的贿赂具有认识的态度。我国台湾学者认为“对收受贿赂罪，公务员主观上，要有受贿之意思，如以朋友往返之馈赠意思而接受之，亦不能成立本罪，致有无受贿之意思，自应综合客观之事实而判断之”[15]为了保障国家工作人员合法的财产权、避免刑及无辜，国家可以设立财产申报制度。通过这一制度，将国家工作人员的收入（包括接受正常馈赠）状况置入监督的阳光之下，能够有效防治贪污贿赂行为的发生，也不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。
（三）受贿罪的基本特征
受贿罪是一种以“以权谋私”为基本特征的职务犯罪。国家工作人员无论基于何种意图，只要“以权谋私”，就违背了国家工作人员廉洁的义务，损害了国民对公职行为公正性的信赖，而不需要“为他人谋取利益”的意图、许诺（无论是否真实）、行为，情节严重的就构成受贿罪。
受贿罪与贪污罪的基本特征都是“以权谋私”，但是它们之间还是有区别的：前者谋取的私利是请托人给予的；而后者谋取的私利是公共财产。
有人认为，受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。[16]这种说法是不全面的，它无法包含经济受贿和斡旋受贿这两种受贿形式。所谓交易是“买卖商品”，就是“国家工作人员以为他人谋取利益的方式出卖手中的权力，将权力作为商品换取他人的财物。”[17]我国现行刑法第385条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。”这是我们通常所说的经济受贿，按照这一规定，只要国家工作人员违反规定收受回扣、手续费归个人所有的，就构成受贿罪，不需要“权钱交易”，原因是这一行为本身就违背了国家工作人员廉洁的义务，损害了国民对公职行为公正性的信赖；刑法第388条规定的斡旋受贿罪的构成中不存在所谓的“权钱交易”，行为人用来交易的不是自己的职权，而是自己的斡旋行为（劝告、说服、要求甚至威胁、诱骗其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益）。
综上分析，将任何严重的利用职务之便谋取私利的行为纳入刑罚打击的范围是合理的。国家工作人员只要利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益，就侵犯了受贿罪保护的法益，就构成受贿罪，不需要“为他人谋取利益”要件。
二、保留“为他人谋取利益”要件的消极影响
