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关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 20:56:56  浏览:9397   来源:法律资料网
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关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要

最高人民法院


关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要

最高人民法院

(1998年7月20日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

为了总结交流经验,研究解决新情况和新问题,推动知识产权审判工作顺利进行, 1997年11月14~18日,最高人民法院在江苏省吴县市召开了全国部分法院首次知识产权审判工作座谈会。 15个高级人民法院、20个中级人民法院和3个基层法院知识产权审判庭庭长或副庭长、审判人员,以及国务院知识产权办公会议办公室、国家知识产权局、国家版权局、国家工商行政管理局商标局、公平交易局等单位的领导和专家共60余位同志参加了座谈会。最高人民法院副院长李国光出席座谈会并作了讲话。北京、上海市高级人民法院和南京市中级人民法院的同志介绍了近年来开展知识产权审判工作的情况和经验。与会同志围绕当前知识产权审判工作中亟待解决的问题和5个司法解释(征求意见稿)进行了深入讨论。现纪要如下:

一、关于认真总结经验,加强知识产权审判工作的问题

与会同志认为,改革开放以来,随着我国知识产权法律制度的逐步建立与完善,人民法院的知识产权审判工作积极稳步地发展,取得了显著成绩,主要表现在:各级法院逐步树立正确的审判指导思想,越来越重视知识产权审判工作;依法受理并审结了一大批案件,其中有相当数量是社会影响较大、国内外关注的案件,通过对案件的审理,有效地保护了知识产权权利人的合法权益,树立了人民法院严肃、公正执法的形象;最高人民法院在总结各地法院审判经验的基础上,陆续发布了若干司法解释和文件,对指导各级法院审理知识产权案件起到了重要作用;各级法院重视知识产权审判组织建设,全国已有20余个法院设立了知识产权审判庭,许多未设立知识产权庭的法院也已将知识产权民事案件统归一个审判庭审理,或专设合议庭审理;各级法院狠抓了队伍建设,注重提高法官的政治、业务素质,通过举办研讨会、培训班等方式培训专业审判人员,已有相当数量的审判人员能够胜任各类知识产权案件的审判工作。

知识产权审判工作在取得成绩的同时,也存在一些亟待解决的问题,主要是:不严格按照法律和司法解释审理案件、裁判不公的现象时有发生,损害了当事人的合法权益和人民法院严肃执法的形象;有的案件严重超审限,使合法的权利迟迟不能实现;审判人员的政治、业务素质需要进一步提高。

在新形势下,要使知识产权审判工作再上新台阶,要重点做好以下几方面工作:

(一)加强领导,进一步提高认识

江泽民同志在党的十五大报告中强调指出:要实施保护知识产权制度,严肃执行知识产权法律,大力实施保护知识产权制度,不仅是保护知识产权权利人和其他当事人的合法权益的需要,而且对鼓励科学技术进步和文化艺术的传播发展,把先进的科学技术转化为生产力,保护公平竞争,维护社会主义市场经济秩序,促进社会主义市场经济体制的建立和健康发展,为社会主义物质文明和精神文明建设服务,实现党的十五大提出的经济发展战略,具有十分重要的意义。知识产权审判工作是国家改革开放政策具体实施的一个重要方面,是人民法院审判工作中不可缺少的重要组成部分。搞好知识产权审判工作,关键在领导。各级法院领导一定要充分认识知识产权审判工作的重要性,对影响重大的疑难案件要多研究、多指导,要切实把好办案质量关,努力扩大办案的社会效果。

(二)健全知识产权专业审判机构

实践证明,建立专业审判机构对加强知识产权司法保护十分有益。在案件较多、又有条件的高、中级人民法院,可以在机构设置规定范围内,根据具体情况设立知识产权审判庭,统一审理知识产权民事纠纷案件;其他高、中级人民法院,可以将各类知识产权民事纠纷案件集中于一个庭审理,既有利于审判人员总结积累审判经验,提高办案质量和办案效率,也有利于上级法院的审判监督和指导。

(三)大力培养和稳定专业法官队伍

大力培养一支政治素质好、业务水平高的专业法官队伍对搞好知识产权审判工作十分重要。近年来,最高人民法院和各高级人民法院已经培训了数千人(次)的知识产权审判人员。但是,由于种种原因,虽然培训班年年搞,研讨会年年开,但仍有不少知识产权审判人员是新手,这与一些法院对知识产权审判人员频繁调动不无关系,这既不利于审判人员的专业培训、审判业务水平的提高和经验的积累,也不利于知识产权审判工作的整体发展。因此,必须保证一定的审判骨干力量相对稳定地从事知识产权审判工作。

(四)加强监督指导工作

坚持大案要案报告制度,对于保证知识产权案件办案质量是很有必要的。各高级人民法院对本辖区内受理的大案要案应及时向最高人民法院书面报告,包括:争议标的数额超过500万元以上的案件;涉外案件;同一法律关系和法律事实的当事人互为原、被告,并由两个省(自治区、直辖市)的法院先后立案的案件;全国人大代表或政协委员提出意见的案件;在各省(自治区、直辖市)范围内有重大影响的案件等。

对于下级人民法院上报请求的案件,要严格控制并予规范。凡不属于适用法律上重大疑难案件一律不得向上请示。必须请示的案件,应经过审判委员会讨论并有倾向性意见,同时附有案件审理报告。

各高级人民法院知识产权审判庭或归口审理知识产权民事纠纷案件的审判庭,对申请再审的知识产权纠纷案件,包括不服本院及下级法院生效判决、裁定申请再审的案件,要坚持实事求是、有错必纠原则,依法审查处理。

最高人民法院应加强对全国的知识产权审判工作的监督指导。抓紧制订司法解释,适时召开专题研讨会,举办培训班,努力改变监督、指导不力的状况。

二、关于严格诉讼程序问题

审理知识产权纠纷案件,应当严格执行民事诉讼法和最高人民法院有关审判程序的司法解释,切实纠正重实体轻程序的倾向。与会同志就知识产权审判程序,集中讨论了以下问题:

(一)收案范围和案件受理问题

人民法院应当依法受理以下各类知识产权民事纠纷案件:1、关于知识产权的权利归属纠纷案件;2、关于侵犯专利权、商标权、著作权和邻接权、科技成果权等纠纷案件;3、不正当竞争纠纷案件,指依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第九条、第十条、第十四条的规定受理的案件; 4、知识产权合同纠纷案件;5、其他知识产权纠纷案件。知识产权民事纠纷案件的起诉人,可以是合同当事人,权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或正在继承的知识产权中财产权利的继承人等。

(二)案件管辖问题

1、级别管辖。目前,除专利权纠纷案件属于指定管辖外,对于其他绝大多数知识产权民事纠纷案件,各级法院均有管辖权。近年来,虽然知识产权民事纠纷案件总量有增加,但是,案件的绝对数量仍然较少。许多基层法院审判人员由于接触案件少,难以较快熟悉审判业务,对保证办案质量有所影响。不少同志认为,知识产权民事纠纷案件由中级人民法院作一审,有利于锻炼专业法官队伍,提高办案质量。建议除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外,高级人民法院可以根据案件的具体情况,决定由中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院,并报最高人民法院备案。对专利纠纷案件,仍按照最高人民法院的规定确定一审法院。

2、地域管辖。依照民事诉讼法的规定,知识产权民事纠纷案件依案件的性质可以由被告住所地、侵权行为地和合同履行地的人民法院管辖。在审判实践中,一些法院对最高人民法院司法解释中关于"侵权结果发生地"的理解,有一定的混乱,有的甚至认为,在侵权案件中,受到损害的原告住所地或者"侵权物"的达到地就是"侵权结果发生地"。与会同志普遍认为,在知识产权侵权纠纷案件中,侵权结果发生地,应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地,不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。

对于以销售侵权物品为由起诉销售者的案件,销售地法院有管辖权;如果原告对销售者不起诉,仅对制造者起诉,制造地与销售地又不一致的,应由制造地(通常为被告住所地)法院管辖;如果在侵权物品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉时,侵权物品销售地法院有管辖权。销售者是制造者的分支机构的,其销售行为视为制造者的销售行为,原告在销售地起诉制造者的制造、销售行为的,销售地法院有管辖权。

(三)举证责任和证据的审查认定问题

知识产权民事纠纷案件与其他民事纠纷案件一样,应当适用"谁主张,谁举证"的举证责任原则。在侵权案件中,原告应当证明自己享有的知识产权等民事权利及被告对其实施了法律所禁止的行为。原告完成举证义务后,由被告进行抗辩。被告提出的抗辩主张,可以是对原告所举事实与证据的否定,也可以提出其他主张,并且应当为此提供必要的证据,例如其主张没有过错不应承担责任时,应当举证证明其主观上没有过错。在举证过程中,人民法院应当注意举证责任的转移问题,即在当事人一方举证证明自己的主张时,对方对该项主张进行反驳的,应当提出充分的反证,这时,举证责任就转移到由对方承担。此外,人民法院对于当事人的某些主张,应当根据法律并从实际情况出发,实行"举证责任倒置"的原则,即一方对于自己的主张,由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时,人民法院应当要求对方当事人举证。例如,在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告,应当提供其使用的方法的证据,被告拒不提供证据的,人民法院可以根据查明的案件事实,认定被告是否构成侵权。侵权行为证实后,权利人要求按照侵权人的获利额进行赔偿时,侵权人应当提供其经营额、利润等情况的全部证据,侵权人拒不提供其侵权获利证据的,人民法院可以查封有关帐务帐册,依法组织审计。

对证据的提交和审查认定,与会同志认为应当注意以下几个问题:

1、证据一般应当在开庭前递交,并且应当给各方当事人留有交换证据的时间,交换证据可以通过开庭前组织各方当事人的方式进行。

2、开庭后提交的证据,必须经过质证才能采信;经过庭审有待进一步查明的事实,可以给予当事人合理的举证期限,但以不影响在审限内结案为原则。

3、对证据的审查,应当注意其真实性、合法性、关联性,认真审查其证明力。对违法取得的证据不得采信;对与证明案件事实无关的证据应予剔除;当争议双方提出相反证据时,应当结合其他关联证据确定采信哪方提供的证据。

4、对能够证明案件事实的主要证据,必要时应当及时作出证据保全的裁定。

(四)专业鉴定问题

审理知识产权民事纠纷案件往往涉及对专业技术事实的审查认定,人民法院必须充分重视专业鉴定。不少同志介绍了组织专业鉴定的做法,主要有:

1、人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定。

2、如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。

3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的事实问题发表意见。

4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门;对当事人提交并要求保密的材料,鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有权要求鉴定人回避。

5、当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。

6、人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。

7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。

(五)财产保全和先予执行问题

与会同志认为,在审理知识产权民事纠纷案件中,严格依法适用财产保全或先予执行措施,对于制止侵权,防止权利损失扩大并保证生效判决的顺利执行具有重要意义。

人民法院采取财产保全或先予执行措施应当严格按照民事诉讼法的有关规定慎重进行。在采取财产保全或先予执行措施前,应当严格审查当事人是否提出了财产保全或者先予执行的申请并提供了可靠足够的担保;申请人享有的知识产权是否具有稳定的法律效力;被申请人的侵权事实是否明显;保全的范围是否合理,保全的方式是否适当,先予执行是否必要,被申请人是否有偿付能力等。对于不必要保全或者先予执行的,或者保全或先予执行结果会结被申请人的合法权益造成无法挽回的重大损失的,人民法院不应当采取财产保全或先予执行措施。

三、关于正确适用法律问题

与会同志认为,在审理知识产权民事纠纷案件中要做到严肃执法,必须熟练掌握有关知识产权方面的法律、法规及其他相关法律、法规,深刻领会立法本意和正确理解各个条文的含义。要重点处理好以下几个问题:

(一)知识产权法律适用原则

全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关知识产权方面的法律和国务院制定的有关知识产权方面的行政法规,是人民法院审理知识产权民事纠纷案件的法律依据。与会同志认为,对上述法律行政法规的适用应当坚持:第一,新法优于旧法、特别法优于普通法,法律有专门规定的依据专门规定的原则。除法律有明确规定外,新法不具有溯及既往的效力。第二,法律优于行政法规,即有法律依法律;无法律依行政法规;无法律也无行政法规的,依照有关法律所规定的法律原则处理。第三、人民法院在审理涉外知识产权民事纠纷案件中,应当严格按照我国法律、法规的有关规定办理。我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的,应当优先适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外;我国法律、法规和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

(二)知识产权权利冲突的处理原则

知识产权权利冲突,是指对争议的智力成果或者标记,原、被告双方均拥有知识产权。造成权利冲突的原因,主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同,且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。近年来,人民法院在审理知识产权民事纠纷案件中,权利冲突的案件时有发生,主要表现为:1、同一类型权利的冲突,如发明、实用新型及外观设计专利权之间的冲突;2、不同类型权利的冲突,外观设计专利权与商标权发生冲突,或商标权与著作权发生冲突,或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突,或商标权与企业名称权发生冲突等。

如何解决权利冲突,公正保护知识产权所有人的合法权益?与会同志认为,人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中,凡涉及权利冲突的,一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序,请求有关授权部门先解决权利冲突问题后,再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未解决权利冲突的,或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的,人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则,依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。

(三)民事制裁的适用

根据民法通则第一百三十四条第三款和最高人民法院1994年9月29日制发的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》的规定,与会同志认为,为了加大对知识产权的保护力度,严厉制裁侵权者,人民法院在审理知识产权民事纠纷案件中,对情节严重的侵权行为给予相应的民事制裁是十分必要的。对于具体罚款数额,可以参照有关知识产权单行法律规定的处罚标准予以确定。

(四)侵权纠纷案件的诉讼时效

知识产权纠纷案件的诉讼时效应当依据民法通则关于诉讼时效的规定和有关法律的规定办理。审判实践表明,某些知识产权侵权行为往往是连续进行的,有的持续时间较长。有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起2年内未予追究,当权利人提起侵权之诉时,权利人的知识产权仍在法律规定的保护期内,侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定?与会同志认为,对于连续实施的知识产权侵权行为,从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的,人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算,超过2年的侵权损害不予保护。

(五)侵权损害赔偿

赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。如果对权利人提出的赔偿损失问题解决不好,就会出现"赢了官司输了钱"、"损失大赔偿少"、"得不偿失"的情况,不能依法有效地保护知识产权。根据民法通则的规定,民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。对此,最高人民法院曾对商标侵权、专利侵权损失赔偿的计算问题制发过司法解释。审判实践证明,这些司法解释对于大多数案件,是适用的,但也出现一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释规定的方法来计算。对此,与会同志认为,对于已查明被告构成侵权并造成原告损害,但原告损失额与被告获得额等均不能确认的案件,可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度,可掌握在5 000元至30万元之间,具体数额,由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。

(六)犯罪线索的移送

与会同志认为,在建立社会主义市场经济体制的过程中,进一步加大执法力度,严惩侵犯知识产权犯罪是十分必要的。人民法院在审理知识产权侵权纠纷案件中,如果发现侵权行为情节严重或者获取非法所得数额巨大构成犯罪嫌疑的案件,应当严格依照刑事诉讼法的规定和最高人民法院的有关司法解释及时移送公安机关处理。对于受害人提起刑事自诉的,人民法院应当依法受理。

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“民工荒”带给我们的惊喜

湖北伟宸律师事务所律师 张绍明
地址:汉口新华下路9-1号 邮编:430015
联系电话:027-85777551

这几年,民工的权益保障一直受到社会的关注。去年,温家宝总理帮民工讨工钱引发了一场年底帮民工“讨薪”的运动,这场运动让企业对拖欠民工工资有所顾忌,今年民工的处境应该比往年好多了。奇怪的是,今年年初便从福建一些地方传出“招工难”问题,随后这一现象蔓延至广东珠江三角洲地区、长江三角洲、闽东南、浙东南等主要劳动力输入地。9月7日,国家劳动和社会保障部于发布《关于民工短缺的调查报告》,首次承认我国局部地区客观存在“民工短缺”问题。
“民工荒”让劳动管理部门感到意外、让用工企业感到头痛。“民工荒”现象也让一些人士感到担忧:这是否是一个信号,年复一年的“民工潮”就此退潮?沿海和珠江三角洲地区的快速发展是建立在具有廉价劳动力市场的基础上,一旦民工出现短缺,那些靠劳动密集型维持生存发展的企业会不会大量关门停产?这是否意味着支持我国经济快速发展的劳动力资源优势不复存在?对那些依靠廉价劳动力生存的中小企业,这是否是一场灾难?
面对诸多疑问,我没有丝毫悲观,同几亿农民兄弟一样,我盼望这一天已经盼望了十几年。“民工荒”之所以在今年出现,不是没有缘故。这里折射出的是中央今年“三农”政策取得的实效,看到的是民工维权意识的觉醒,敲响的是民工也是劳动者的警钟。“民工荒”给我们带来的决不是灾难而是惊喜。
多年以来,民工离乡打工的原因很大程度在于种地不赚钱。今年年初,中央一号文件的出台减轻了农民的负担,而上半年农产品价格上涨也给种田地的农民增加了收入,这一加一减,让农民看到了田野的希望,很多农民放弃外出打工安心在家种田地。在农村不少地方看到一个可喜的变化,有些地方农民把已经转包出去的农地拿回来自己种粮,有些地方农民把原来的单季稻改种成双季稻。以前的“民工潮”给一些地方带来令人痛心的“土地撂荒”,在一些贫困地区出现了一种怪现象:越是贫困的地方越是外出打工的人多,外出打工越多的地方土地撂荒的越是多,那边民工潮起这边土地荒芜。现在,“民工荒”则土地不荒矣!对拥有十几亿人口的大国,粮食问题是头等大事,粮食稳则民心稳,农民愿意种田地,岂不是一件大好事?
“民工荒”给我们带来的惊喜之二是民工的维权意识加强。第一代民工赚的多是“血汗钱”,他们外出打工的唯一优势是吃苦耐劳,他们能不计报酬地加班加点,能在恶劣环境下毫无怨言地工作,用透支身体健康为代价换取几百块钱一个月的“工资”。相对于第一代民工而言,现在的“民工”多出生在80年代,他们缺少父辈的忍耐,多了些文化知识,又加上不少法制的洗礼,维权意识与父辈早不可同日而语。他们在寻求打工赚钱的同时还寻求学知识、学手艺,在赚钱的同时也知道爱惜自己的身体。那种既学不到手艺又赚不到钱的“苦力活”对他们缺乏吸引力,他们在选择工作时知道“挑挑选选”,在工作不如意时知道“跳槽”。更为重要的是,他们知道拖欠工资、超时加班加点、扣押身份证是在侵犯他们的合法权益,虽然他们难以改变目前用人单位侵犯劳动者权益的现状,但他们可以“不碰”那些漠视他们权益的用工单位。在劳动力市场他们个人是弱者,但当他们集体意识到自己权益,开始用脚投票的时候,也许他们就是强者。
“民工荒”其实是一种谬误,在目前,世界上绝大多数国家只存在劳动力过剩,解决就业问题是大多数国家面临的难题,中国也不例外。目前,一些地方之所以出现“民工荒”,并非没有民工,而是因为那种低价的工资待遇和恶劣的劳动条件使民工不愿意就业。就本质而言,是用工单位的不愿意支付劳动力商品起码价格造成的“用工荒”,决非民工短缺造成的“民工荒”。
“民工荒”带给我们的惊喜之三是民工开始用行动回敬那些漠视他们合法权益的用工单位,他们在争取法律赋予他们作为一个劳动者享有的基本权利。
劳动法颁布实施已经十年,但法制的阳光从未真正照耀在农民工身上。那些写在《劳动法》上的条款,诸如最长工作时间的限制、加班加点的限制、最低工资保障、工资支付的规定、劳动保护和劳动条件的规定等等,对大多数民工而言,是一纸可望不可及的空文。广东东莞一带一些来料加工厂一直流行一种说法:“赚的就是人工的钱”。民工以超出法定工作时间几倍的工作量换来的只是低于当地最低工资标准的工资。他们每天干14~16小时的活,没有节假日,没有休息日,终日在高温、潮湿、充满有毒有害气体的环境里劳作,每月只有300~400元钱,即便是这样几个“血汗钱”也时常被拖欠。据劳动部课题组专家介绍,去年底深圳市在企业工资发放情况大检查中,发现欠薪企业653家,占被查企业总数的40%多,涉及员工10多万人次,欠薪总额达1亿多元。一些企业劳动环境恶劣,加班时间长,不签劳动合同,不缴社会保险,除了拖欠民工工资之外,有的企业还肆意扣押民工的身份证件。尽管政府有关部门不断地进行查处,但从未取得实效,因为用工单位不怕民工走,你前面走我马上可以招,低廉的劳动力供给让用工单位对侵犯民工的权益有恃无恐。“民工荒”的出现给那些用工单位敲响了警钟:民工也是中华人民共和国的公民,也是享有《劳动法》规定的权利的劳动者。可以毫无顾忌地从民工身上榨取利润的时代不复存在,在出现民工短缺的地区,一些明智的企业主开始在考虑增加民工的工资或改善民工的工作条件。
有人称中国为世界的“加工厂”,中国加工业的兴起不应以牺牲民工的利益为代价,而应走技术发展之路。现阶段民工短缺或许会给一些企业带来阵痛,从长远观点看,它对企业、对国家、对民工个人都会带来好处。我国已经从商品不足过度到一般商品过剩,提升产品的科技含量的时机已经成熟。国家可以以此为契机,淘汰一批高消耗、低产出的落后企业;企业可以以此为契机,改善劳动条件和民工的工资福利待遇,实现产品的升级换代;劳动行政管理部门以此为契机,规范用工单位的行为,实现劳动用工的法治化。
“民工荒”带给我们一次绝好的劳动法普法机会,如果我们能适时抓住机会,进行因势利导,让法治的阳光也照射在民工身上,让民工切实感受到劳动的快乐和幸福,让他们的合法权益得到法律的保护,他们会以百倍的努力回报社会,中华民族的振兴也指日可待。


中国金融期货交易所风险控制管理办法

中国金融期货交易所


中国金融期货交易所风险控制管理办法


第一章 总 则

第一条 为加强期货交易风险管理,保护期货交易当事人的合法权益,保障中国金融期货交易所(以下简称交易所)期货交易的正常进行,根据《中国金融期货交易所交易规则》,制定本办法。

第二条 交易所风险管理实行保证金制度、价格限制制度、持仓限额制度、大户持仓报告制度、强行平仓制度、强制减仓制度、结算担保金制度和风险警示制度。

第三条 交易所、会员和客户应当遵守本办法。

第二章 保证金制度

第四条 交易所实行保证金制度。保证金分为结算准备金和交易保证金。

第五条 股指期货合约最低交易保证金标准为10%。期货交易过程中,出现下列情形之一的,交易所可以根据市场风险状况调整交易保证金标准,并向中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)报告:

(一)期货交易出现涨跌停板单边无连续报价(以下简称单边市);

(二)遇国家法定长假;

(三)交易所认为市场风险明显变化;

(四)交易所认为必要的其他情形。

第六条 交易所调整期货合约交易保证金标准的,在当日结算时对该合约的所有持仓按照调整后的交易保证金标准进行结算。

第七条 结算准备金的管理适用《中国金融期货交易所结算细则》的有关规定。

第三章 价格限制制度

第八条 交易所实行价格限制制度。价格限制制度分为熔断制度与涨跌停板制度。熔断与涨跌停板幅度由交易所设定,交易所可以根据市场风险状况调整期货合约的熔断与涨跌停板幅度。

第九条 股指期货合约的熔断幅度为上一交易日结算价的±6%,涨跌停板幅度为上一交易日结算价的±10%。最后交易日不设熔断机制,涨跌停板幅度为上一交易日结算价的±20%。

第十条 每日开市后,股指期货合约申报价触及熔断价格且持续5分钟的,该合约启动熔断机制。申报价触及熔断价格且持续5分钟,是指只有熔断价格的买入(卖出)申报、没有熔断价格的卖出(买入)申报,或者一有卖出(买入)申报就成交、但未打开熔断价格的情形。

(一)熔断机制启动后的连续5分钟内,该合约买卖申报在熔断价格区间内继续撮合成交。5分钟后,熔断机制终止,涨跌停板幅度生效。

(二)股指期货合约申报价触及熔断价格未持续5分钟,第一节交易结束的,第二节交易开始后重新进行熔断检查。

(三)熔断机制启动后不足5分钟,第一节交易结束的,熔断机制终止;第二节交易开始后,涨跌停板幅度生效。

(四)收市前30分钟内,不设熔断机制。熔断机制已经启动的,终止执行。

(五)每日只启动一次熔断机制。

第十一条 期货合约以熔断价格或者涨跌停板价格申报的,成交撮合实行平仓优先、时间优先的原则。

第十二条 单边市是指某一合约收市前5分钟内出现只有停板价格的买入(卖出)申报、没有停板价格的卖出(买入)申报,或者一有卖出(买入)申报就成交、但未打开停板价格的情形。

第十三条 期货合约在某一交易日(该交易日称为Dt交易日,Dt前一交易日称为Dt-1交易日,Dt后一交易日称为Dt+1交易日,依次类推,下同)出现单边市,Dt交易日为最后交易日的,则该合约直接进行交割;Dt交易日不是最后交易日的,交易所将区分下列情形采取相应措施:

(一)Dt交易日与Dt-1交易日同方向累计涨跌幅度小于16%的,Dt交易日结算时该合约的交易保证金标准按照12%收取,收取标准已高于12%的按照原标准收取。

(二)Dt交易日与Dt-1交易日同方向累计涨跌幅度大于等于16%的,交易所有权根据市场情况采取下列风险控制措施中的一种或者多种:提高交易保证金标准、限制开仓、限制出金、限期平仓、强行平仓、暂停交易、调整涨跌停板幅度、强制减仓或者其他风险控制措施。

第十四条 期货合约Dt+1交易日未出现单边市,Dt+1交易日结算时交易保证金标准按照正常标准收取。

第四章 持仓限额制度

第十五条 交易所实行持仓限额制度。持仓限额是指交易所规定会员或者客户可以持有的、按照单边计算的某一合约持仓的最大数量。

第十六条 同一客户在不同会员处开仓交易,其在某一合约的持仓合计不得超出该客户的持仓限额。

第十七条 会员和客户的股指期货合约持仓限额具体规定如下:

(一)对客户某一合约单边持仓实行绝对数额限仓,持仓限额为600张;

(二)对从事自营业务的交易会员某一合约单边持仓实行绝对数额限仓,每一客户号持仓限额为600张;

(三)某一合约单边总持仓量超过10万张的,结算会员该合约单边持仓量不得超过该合约单边总持仓量的25%。

获批套期保值额度的会员或者客户持仓,不受前款限制。

第十八条 会员、客户持仓达到或者超过持仓限额的,不得同方向开仓交易。

第五章 大户持仓报告制度

第十九条 交易所实行大户持仓报告制度。交易所可以根据市场风险状况,公布持仓报告标准。

会员或者客户某一合约持仓达到交易所规定的持仓报告标准的,会员或者客户应当向交易所报告。客户未报告的,会员应当向交易所报告。

第二十条 会员或者客户的持仓达到交易所规定报告标准的,应当于下一交易日收市前向交易所报告。交易所有权要求会员、客户再次报告或者补充报告。

第二十一条 达到交易所规定报告标准的会员或者客户应当提供下列材料:

(一)《大户持仓报告表》,内容包括会员名称、会员号、客户名称和客户号、合约代码、持仓量、交易保证金、可动用资金等;

(二)资金来源说明;

(三)法人客户的实际控制人资料;

(四)开户材料及当日结算单据;

(五)交易所要求提供的其他材料。

第二十二条 会员应当对达到交易所规定报告标准的客户所提供的有关材料进行审核。会员应当保证客户所提供材料的真实性和准确性。

第二十三条 交易所有权对会员或者客户提供的材料进行核查。

第二十四条 客户在不同会员有持仓,且合计达到报告标准的,应当向交易所报告。客户未报告的,由交易所指定受托会员按照本办法第二十一条报送该客户的有关材料。

第六章 强行平仓制度

第二十五条 交易所实行强行平仓制度。强行平仓是指交易所按照有关规定对会员、客户持仓实行平仓的一种强制措施。

第二十六条 会员、客户出现下列情形之一的,交易所对其持仓实行强行平仓:

(一)结算会员结算准备金余额小于零,且未能在规定时限内补足;

(二)客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准,且未能在规定时限内平仓;

(三)因违规、违约受到交易所强行平仓处罚;

(四)根据交易所的紧急措施应予强行平仓;

(五)其他应予强行平仓的情形。

第二十七条 强行平仓先由会员在开市后第一节交易时间内执行,交易所另有规定的除外。会员未在规定时限内执行完毕的,由交易所强制执行。

(一)会员执行

因本办法第二十六条第(一)、(二)项情形强行平仓的,强行平仓原则由会员自行确定,强行平仓结果应当符合交易所规定。

(二)交易所执行

1.因本办法第二十六条第(一)项情形强行平仓的:

其需要强行平仓的头寸,由交易所按照上一交易日结算后合约总持仓量由大到小顺序,优先选择持仓量大的合约作为强行平仓的合约,再按照该合约所有客户持仓比例分配。

交易所对多个结算会员强行平仓的,按照应当追加保证金数额由大到小的顺序依次选择强行平仓的结算会员。

2.因本办法第二十六条第(二)项情形强行平仓的:

交易所对超仓头寸进行强行平仓;客户在多个会员处持仓的,按照持仓数量由大到小的顺序选择会员强行平仓。

3.因本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项情形强行平仓的,交易所根据涉及的会员或者客户的具体情况确定强行平仓头寸。

当会员同时因本办法第二十六条第(一)、(二)项情形强行平仓时,交易所先按照第(二)项情形确定强行平仓头寸,再按照第(一)项情形确定强行平仓头寸。

第二十八条 强行平仓的执行程序

(一)通知

交易所以“强行平仓通知书”(以下简称通知书)的形式向有关结算会员下达强行平仓要求。通知书除交易所特别送达以外,随当日结算数据发送,有关结算会员可以通过交易所系统获得。

(二)执行及确认

1.开市后,有关会员应当自行平仓,直至符合交易所规定;

2.结算会员超过规定平仓时限而未执行完毕的,剩余部分由交易所执行强行平仓;

3.强行平仓结果随当日成交记录发送,有关信息可以通过交易所系统获得。

第二十九条 强行平仓的价格通过市场交易形成。

第三十条 因价格涨跌停板限制或者其他市场原因,无法在规定时限内完成全部强行平仓的,其剩余强行平仓数量可以顺延至下一交易日继续强行平仓,仍按照第二十七条原则执行,直至符合交易所规定。

第三十一条 因价格涨跌停板限制或者其他市场原因,无法在当日完成全部强行平仓的,交易所根据当日结算结果,对该会员做出相应处理。

第三十二条 因价格涨跌停板限制或者其他市场原因,有关持仓的强行平仓只能延时完成的,因此产生的亏损,由直接责任人承担;未能完成平仓的,该持仓持有者应当继续对此承担持仓责任或者交割义务。

第三十三条 由会员执行的强行平仓产生的盈利归直接责任人;由交易所执行的强行平仓产生的盈亏相抵后的盈利按照国家有关规定执行;因强行平仓产生的亏损由直接责任人承担。

直接责任人是客户的,强行平仓后产生的亏损,由该客户所在会员先行承担后,自行向该客户追索。

第七章 强制减仓制度

第三十四条 交易所实行强制减仓制度。强制减仓是指交易所将当日以涨跌停板价格申报的未成交平仓报单,以当日涨跌停板价格与该合约净持仓盈利客户按照持仓比例自动撮合成交。

第三十五条 强制减仓的方法

(一)同一客户双向持仓的,其净持仓部分的平仓报单参与强制减仓计算,其余平仓报单与其反向持仓自动对冲平仓。

(二)申报平仓数量的确定

申报平仓数量是指在Dt交易日收市后,已在交易所系统中以涨跌停板价格申报无法成交的、且客户合约的单位净持仓亏损大于等于Dt交易日结算价10%的所有持仓。

客户不愿按照上述方法平仓的,可在收市前撤单。

(三)客户合约单位净持仓盈亏的确定

客户合约的单位净持仓盈亏是指客户该合约的持仓盈亏的总和除以净持仓量。客户该合约持仓盈亏的总和是指客户该合约所有持仓中,Dt-2交易日(含)前成交的按照Dt-2交易日结算价、Dt-1交易日和Dt交易日成交的按照实际成交价与Dt交易日结算价的差额合并计算的盈亏总和。

(四)单位净持仓盈利客户平仓范围的确定

根据上述方法计算的单位净持仓盈利大于零的客户的盈利方向净持仓均列入平仓范围。

(五)平仓数量的分配原则

1.在平仓范围内按照盈利大小的不同分成三级,逐级进行分配。

首先分配给单位净持仓盈利大于等于Dt交易日结算价的10%的持仓(以下简称盈利10%以上的持仓);其次分配给单位净持仓盈利小于Dt交易日结算价的10%而大于等于6%的持仓(以下简称盈利6%以上的持仓);最后分配给单位净持仓盈利小于Dt交易日结算价的6%而大于零的持仓(以下简称盈利大于零的持仓)。

2.以上各级分配比例均按照申报平仓数量(剩余申报平仓数量)与各级可平仓的盈利持仓数量之比进行分配。

盈利10%以上的持仓数量大于等于申报平仓数量的,根据申报平仓数量与盈利10%以上的持仓数量的比例,将申报平仓数量向盈利10%以上的持仓分配实际平仓数量;

盈利10%以上的持仓数量小于申报平仓数量的,根据盈利10%以上的持仓数量与申报平仓数量的比例,将盈利10%以上的持仓数量向申报平仓客户分配实际平仓数量。再把剩余的申报平仓数量按照上述的分配方法依次向盈利6%以上的持仓、盈利大于零的持仓分配;还有剩余的,不再分配。

(六)强制减仓的执行
  强制减仓于Dt交易日收市后执行,强制减仓结果作为Dt交易日会员的交易结果。
  (七)强制减仓的价格
强制减仓的价格为该合约Dt交易日的涨跌停板价格。
  (八)强制减仓当日结算时交易保证金标准按照正常标准收取。
  按照本条进行强制减仓造成的经济损失由会员及其客户承担。

第三十六条 该合约在采取上述措施后风险仍未释放的,交易所宣布进入异常情况,并按照有关规定采取风险控制措施。

第八章 结算担保金制度

第三十七条 交易所实行结算担保金制度。结算担保金是指由结算会员依交易所规定缴存的,用于应对结算会员违约风险的共同担保资金。

第三十八条 结算担保金分为基础结算担保金和变动结算担保金。基础结算担保金是指结算会员参与交易所结算交割业务必须缴纳的最低结算担保金数额。变动结算担保金是指结算会员结算担保金中超出基础结算担保金的部分,随结算会员业务量的变化而调整。结算担保金应当以现金形式缴纳。

(一)各类结算会员的基础结算担保金为:交易结算会员人民币1000万元,全面结算会员人民币2000万元,特别结算会员人民币3000万元。结算会员在签署《中国金融期货交易所结算会员协议》后的5个交易日内,将基础结算担保金存入交易所结算担保金专用账户。

(二)交易所每季度最后一个交易日收市后,根据市场总体情况,确定全市场的结算担保金总额,通知结算会员其应当分担的结算担保金。

每个结算会员根据业务量按照比例分担结算担保金总额。结算会员应当分担的结算担保金=结算担保金总额×(20%×该会员上一季度日均交易量/交易所上一季度日均交易量+80%×该会员上一季度日均持仓量/交易所上一季度日均持仓量)。

结算会员应当分担的结算担保金数额与其基础结算担保金数额取大者,作为结算会员新季度应当缴纳的结算担保金数额。交易所在新季度开始的第5个交易日第一节结束后,通过银行将结算担保金余额的超出部分划至结算会员结算担保金专用账户,将需要补交的结算担保金从结算会员结算担保金专用账户中扣划。

结算会员需要补交结算担保金的,应当在新季度的第5个交易日前将补交数额存入其结算担保金专用账户。

(三)交易所可以根据市场风险情况调整结算担保金的收取时间以及结算担保金总额,并有权对个别结算会员提高结算担保金。

第三十九条 结算会员结算准备金小于零,且未能在规定时限内补足的,交易所采取强行平仓等措施后,结算准备金仍小于零,交易所先使用该违约结算会员的结算担保金补足,不足部分再按照比例使用其他结算会员缴纳的结算担保金。

其他结算会员分摊比例为其结算担保金余额占当前未使用结算担保金总额之比,分摊的金额以其缴纳的结算担保金为限。

第四十条 结算会员缴纳的结算担保金,依本办法第三十九条使用后,应于5个交易日内按照原缴纳标准,将需要补足的部分存至其结算担保金专用账户。交易所于第5个交易日第一节结束后通过银行从结算会员结算担保金专用账户中扣划。

第四十一条 结算会员未能按期缴纳、补足结算担保金的,按照《中国金融期货交易所违规违约处理办法》有关规定处理。

第四十二条 动用结算担保金后,交易所由此取得对违约会员的相应追偿权。

第九章 风险警示制度

第四十三条 交易所实行风险警示制度。交易所认为必要的,可以分别或者同时采取要求会员和客户报告情况、谈话提醒、书面警示、公开谴责、发布风险警示公告等措施中的一种或者多种,以警示和化解风险。

第四十四条 出现下列情形之一的,交易所有权约见指定的会员高管人员或者客户谈话提醒风险,或者要求会员或者客户报告情况:

(一)期货价格出现异常;

(二)会员或者客户交易异常;

(三)会员或者客户持仓异常;

(四)会员资金异常;

(五)会员或者客户涉嫌违规、违约;

(六)交易所接到涉及会员或者客户的投诉;

(七)会员涉及司法调查;

(八)交易所认定的其他情况。

第四十五条 交易所实施谈话提醒应当遵守下列要求:

(一)交易所发出书面通知,约见指定的会员高管人员或者客户谈话,客户应当由会员指定人员陪同;

(二)交易所安排谈话提醒时,应当将谈话时间、地点、要求等以书面形式提前一天通知会员;

(三)谈话对象确因特殊情况不能参加的,应当事先报告交易所,经交易所同意后可以书面委托有关人员代理;

(四)谈话对象应如实陈述、不得故意隐瞒事实;

(五)交易所工作人员应当对谈话的有关信息予以保密。

交易所要求会员或者客户报告情况的,有关报告方式和报告内容参照大户报告制度执行。

第四十六条 交易所通过情况报告和谈话,发现会员或者客户有违规嫌疑、交易头寸有较大风险的,有权对会员或者客户发出《风险警示函》。

第四十七条 发生下列情形之一的,交易所有权在指定媒体上对有关会员和客户进行公开谴责:

(一)不按照交易所要求报告情况和谈话的;

(二)故意隐瞒事实,瞒报、错报、漏报重要信息的;

(三)故意销毁违规违约证明材料,不配合交易所调查的;

(四)经查实存在欺诈客户行为的;

(五)经查实参与分仓和操纵市场的;

(六)交易所认定的其他违规行为。

交易所对相关会员或者客户进行公开谴责的同时,对其违规行为,按照《中国金融期货交易所违规违约处理办法》的有关规定处理。

第四十八条 发生下列情形之一的,交易所有权发出风险警示公告,向全体会员和客户警示风险:

(一)期货价格出现异常;

(二)期货价格和现货价格出现较大差距;

(三)会员或者客户涉嫌违规、违约;

(四)会员或者客户交易存在较大风险;

(五)交易所认定的其他情形。

第十章 附 则

第四十九条 违反本办法规定的,交易所按照本办法和《中国金融期货交易所违规违约处理办法》的有关规定处理。

第五十条 本办法由交易所负责解释。

第五十一条 本办法自2007年6月27日起实施。