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《宪法的形而上之学》读后感

李怡平


【摘要】《宪法的形而上之学》一书详细阐述了江国华教授独有的宪法哲学观，宪法哲学是一种实践哲学, 因而也是生活哲学, 它来自于人的生活世界。宪法哲学的研究对于中国宪法和宪政建设而言,是最为基础性的学习。本文结合江教授的观点，浅谈一些关于宪法哲学和宪政的认识。

【关键字】《宪法的形而上之学》；宪法哲学；宪政


　　江国华教授是我的宪法学老师，对于江教授的学说，我了解的并不多，只是在上课的时候有一些收益和启示。作为学生，我非常欣赏江教授的个性，他十分坦诚，观点也很新颖独到，他的授课不同于传统教学方法的一味说教，总是给我们带来一些清新的东西，达到茅塞顿开之效。在江教授的课堂上学习到的不仅是学问，更多的是一些为人之道和作为一名学者所应该具有的起码品质。毫无疑问，江教授的课堂上，常常可以听到一些尖锐的批判，但是他绝不是仅仅停留在批判的层面，面对当今中国宪政的种种弊端，他不断反思并积极寻求解决之道，这在当今中国的宪法学界是难能可贵的。

　　关于宪法哲学的书，我阅读的很少，《宪法的形而上之学》是江教授的博士论文集，也是我了解宪法哲学的启蒙之书。从一开始，江教授便明确指出：宪法哲学是关于宪法之本源问题的追问之学，是关于宪法终极关怀的求索之学，它的任务是回答凝结在想法之中的人文关怀和客观精神是什么；是宪法的形而上之学，是以人类优良的生活方式为职旨的哲学；它是一种实践哲学, 因而也是生活哲学,它来自于人的生活世界。从哲学意义上说, 也就是从其本原的意义上而言, 宪法不仅是为着人的生活而存在, 而且实在应该是为着人的优良的生活而存在。在国民的意识中，宪法是公法，是人民权利的保障书，其效力是至高无上的。但是纵观中国社会，有多少人的宪法权利遭到了无情的践踏？比如社会保障权，受教育权和劳动权等等；而这些被践踏的权利有没有通过宪法的保护而得到救济，答案是否定的；再看中国的违宪审查制度的建立，是一个何其漫长的过程，一个没有违宪审查制度的国家，就如同没有宪法，那么人民的权利将从何得到保障！江教授对这一问题提出了尖锐的批判，他大声疾呼：“我们应当检讨，以往理解‘宪法’的时候， 是否过分地关注其政治意义，从而让‘宪法’一词沾染了太多的‘统治色彩’却缺少了应有的生活情怀？在江教授看来，宪法本质上是旨在于“为一种令人满意的生活世界所必须的各种不同的生活方式和生活价值的和平共存”创设某些必不可少的条件，所以生活问题是宪法的核心问题，而宪法哲学实质上是生活哲学，“它是以人为起点并以人为归宿的哲学，它真挚地关注这人的生命安全、生存状态和生活质量” ——它不限于对正式政治制度和体制的关注，而且也把与生活有关的各种决策包括进去；它既关注个人的自主，也谋求人民的相互依存和社会团结；它不仅谋利个人生活,也谋划社会生活的各个方面,它要解决的是“集体人”面临的挑战； 这种在生活哲学思维导引下的政治, 就是生活政治，即关于公民生活方式的政治, 是认同政治, 选择政治；这种政治所依靠的是积极的信任。而这种积极的信任应该如何培养呢？它涉及社会生活的各个领域，面对当前中国社会立法混乱、执法腐败、司法不力的现状，要建立这种积极的信任，无疑是十分艰巨的任务。为此首先应该制定良法，宪法是权利的保障书，保障权利的前提是有法可依，并且这个法是以实现大多数人的生活目的而制定；其次，为执法树立良好的环境，应该加强政府执法的透明度，增强那些受到政策影响的人的自主性，实现政府与人民之间的合作上的分权，消除执法过程中隐藏的腐败；再次，保障被侵犯的权利得到有效的司法救济。宪法不仅仅是权利的保障“书”，更是权利的保障“剑”，仅有纸上的宪法是远远不够的，因为满纸写着“人民权利”的宪法不能给人权状况带来多少改变，它只能给人民带来精神上的满足，而只有权利救济才能给人民带来实实在在的利益和保障。任何形式的宪法都不可能无视政治，但是宪法却无一不是以“人的优良的生活方式和生活质量” 为其终极关怀。宪法只有真正的为人民的生活服务的时候，才可能真正的深入民心，在人民心中树立宪法的权威，人民才会真正对宪法产生敬畏之情。分析了宪法哲学的本质之后，江教授又对宪法进行了哲学性批判，他说，所谓宪法“批判”绝不是为了给历史上的法律哲学打上“胡说”的印记，而在于努力寻索这些组成法学世界的极为珍贵的资料，是如何构建宪政学说大厦的理论基石。他从历史、逻辑、理性、认识论、实效力等角度对宪法进行了深刻的剖析。接下来，江教授从宪法的道德之维、宪法的宗教之维、宪法的地理之维三个方面对宪法维度进行了反复的论述，并对宪法精神——宪法作为自由之法、中庸之道、和宽容之学等角色进行了精彩的阐述，尽管对于其中的很多内容不甚理解，但还是对江教授在文中所表达的观点深表赞同。他强调我们要拥有宪法思维，只有这样才能更好地实现宪法价值，他认为，宪法和宪政只有植根于人的生活世界之中, 才能够克服抽象理性所设计的虚幻的理念世界模型, 从而唤起人们对于真正的“人的生活”的关怀和“美满世界”的向往, 并为宪法与宪政的价值找到真正的栖息之所。宪法的社会化意味着宪法向人的生活世界的回归；只有在人的生活世界之中，宪法才有可能成为“行动中的宪法”，而不仅仅是“书本中的宪法”。从全文看来，书中深深地体现江教授的人文精神，以及他对现实不合理制度的批判、渴望改革的欲望和对完美宪政的追求；书中独到的观点无不体现出江教授作为一名法律学者对现实的关注，对社会弊病的思考和对中国宪政改革作出的努力。开卷即有益，尽管江教授谦称此书“有功利之俗虑，兼拼凑之嫌疑”，且先自愧于谫陋和粗俗，尽管现在我的学识水平不能完全理解江教授之观点，读罢全文，仍然收获颇多，对于开阔视野，养成良好的思考习惯帮助很大。鉴于自己的学识修为还没达到可以评论江教授观点的程度，以上只是《宪法的形而上之学》的一些读后感，还望各位同学和老师批评指正。

幼儿园及校园事件的法律思考

张生贵


　　4月28日是福建南平屠童案凶手郑民生伏法之日，从那天开始的三天内，广东雷州市、江苏泰兴与山东潍坊连续发生三起屠童案。仔细查核相关报道，发现媒体在报道这些案件上，内容与倾向都在评议罪犯报复社会的心理文章。
　　从法律上如何看待责任承担问题，侵权责任法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理责任的，不承担责任。
　　本条是无民事行为能力人受到人身损害时，幼儿园、学校或者其他教育机构的侵权责任的规定。幼儿园、学校和其他教育机构的侵权责任，是指幼儿园、学校和其他教育机构的教育、教学活动中或者在其负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施中，由于幼儿园、学校或者其他教育机构未尽教育、管理职责，致使在其中学习或者生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受损害或者致他人损害的，学校、幼儿园或者其他教育机构应当承担的与其估错相应的侵权责任。幼儿园通常是指对三周岁以上学领前幼儿实施保育和教育的机构。学校是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学、各类中等职业学校、高等学校。其他教育机构是指少年宫以及电化教育机构等。无民事行为能力人，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人，是指十周岁以上十八周岁一下的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
　　随着经济的快速增长，社会的明显进步，近年来我国的教育事业蓬勃发展，我国在各类教育机构学习的人员总数已经达到甚至超过我国总人数的五分之一，其中，绝大多数是无民事行为能力人和限制民事行为能力人。考虑到其父母、近亲属，可以说在教育机构就读的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身安全牵动着社会每一个人的心。但一个严峻事实是，近年来学校学生人身伤害事故频频发生，一些重大恶性事故也有发生。导致在校无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身损害发生原因很多，主要有以下情况：
　　因幼儿园、学校和其他教育机构的教学的生活设施、设备不符合安全标准或者管理、维护不当引起的人生损害；
　　因幼儿园、学校和其他教育机构替提供的食品、药品、饮用水、教学用具或者其他物品不合格引起的人生损害；
　　因幼儿园、学校和其他教育机构教师或者其他工作人员体罚、变相体罚学生或者其他侮辱学生人格尊严的行为引起的人身损害；
　　因对抗性或者具有风险性的体育或者竞赛活动引起的人身损害；
　　幼儿园、学校和其他教育机构组织学生进行实验教学或者劳动时发生的人身损害；
　　学生之间互相嬉戏、玩耍造成的人身损害；
　　幼儿园、学校和其他教育机构组织学生外出活动室出现的人身损害；
　　校外人员在校内造成的人身损害；
　　因学生自身原因造成的人身损害；
　　因不可抗力造成的人身损害；
　　其他因幼儿园、学校和其他教育机构未尽到教育、管理职责而发生的人身损害。
　　因这些原因而导致的在校无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受的人身损害，有的幼儿园、学校和其他教育机构存在过错，应当承担与其过错相应的侵权责任；有的幼儿园、学校和其他教育机构没有过错，应当由第三人或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人承担责任。

一、我国现行规定

　　无民事行为能力或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构在什么条件下需要承担侵权责任，我国法律、行政法规均未作出具体规定。
　　教育部2002年颁布了《学生伤害事故处理办法》，北京市、上海市、江苏省、湖南省、杭州市、福州市、郑州市、贵阳市、西安市、银川市、苏州市等地近几年均规定了中小学生人身伤害试过处理条例。这些部门规章和地方性法规对学校、幼儿园和其他教育机构需要承担的侵权责任作了较为详细的规定，但这些规范法律效力较低，且在侵权责任的确定、免责事由、赔偿标准等问题上规定不一。
　　最高人民法院1988年《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百六十条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”2003年《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”后一规定是目前司法审判实践中处理这类侵权案件的主要依据。对是否在侵权责任法中规定幼儿园、学校和其他教育机构的侵权责任，存在一定争议。考虑到未成年人天性好动、喜欢冒险，但同时身心方面的发疹却远未成熟，缺少自我保护的知识和能力，在参加各种活动时极有可能造成自身或者他人的损害。即便幼儿园、学校等教育机构和教师尽了全部注意义务，也很难杜绝损害的发生。再加上我国目前各类幼儿园、学校等教育机构的教育管理水平仍有待提高，近年来，因儿童、学生伤害事故而引起的赔偿案件逐年增多，成为社会普遍关注的热点问题。侵权责任法中对此问题作出明确规定，明确界定幼儿园、学校和其他教育机构的侵权责任，有利于及时有效地解决纠纷，切实保护未成年热的合法权益，加强学校、幼儿园的教学管理工作。因此，有必要在侵权责任法中对学校、幼儿园和其他教育机构的侵权责任作出规定。
　　关于幼儿园、学校和其他教育机构的侵权责任，争议最大的是如何确定归贵原则。其他国家和地区存在不同的立法例。一种是过错推定原则，如德国、意大利、日本、俄罗斯、越南等采用该种立法例。另一种是过错责任原则，如法国、美国、加拿大等采用该种立法例。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》中采用过错推定原则；有的主张采用过错责任原则；有的区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人“自身遭受损害”和“给他人造成损害”两种情形，前者实行过错责任原则，后者实行过错推定原则；有的主张区分“公益性质的学校”和“非公益性质的学校”，前者实行过错推定原则，后者实行无过错责任原则。
　　主张采用过错推定原则的理由主要是：第一，由于未成年学生心理和生理上的特点，难以对事故发生的情形准确地加以描述，如果按照“谁主张、谁举证”的一般举证原则来处理，显然对未成年学生一方有失公正。第二，未成年人离开是监护人之后，监护人就失去了对未成年人的控制，整个教育活动都在学校的控制之下，要让监护人来证明学校的过错，几乎是不可能的，这对保护学生及其监护人的利益非常不利。因此从公平原则来考虑，应该对学校使用过错推定原则。第三，由学校来证明已经尽到了相当的注意并且实施了合理的行为，以达到免责的目的，有助于学校尽到更多的注意义务，更有利于保护未成年人。而且学校也能举证反驳，也有机会免责。第四，随着社会经济状况的较大变化，学校等教育机构更有可能通过保险等方式来向社会转移风险，民办教育机构可以通过适当提高学费来抵消增加的成本，公立教育机构也可由国家拨付资金来设立这种保险。
　　主张采用过错责任原则的理由主要是：第一，学校对学生的管理、教育和保护职责，是一种特定的义务，这种义务不履行，应当采用证明的方式进行，必须证明学校方未尽谨慎义务。第二，使用过错推定的主要目的是加强对受害人的救济，特别是在当事人双方力量对比极不平衡的情况下使用，如垄断性行业与消费者之间等，从而体现法律的实质争议。在学校与受害人之间不存在经济力量、诉讼地位的明显不平衡，无须对受害人给予特别的保护。第三，使用过错推定原则易于不适当地扩大学校的责任，学校为免责必然采取消极对策，如不再组织春游、参观等校外活动，严格限制学生在校生间，甚至不允许学生在可见互相追逐打闹等，不利于素质教育的推行。第四，完全由受害人承担举证责任，判断学校在主观上是否有过错确实存在一定的困难，可以通过采用客观化的过错判断标准如学校的各种教学设施是否符合安全要求，对存在的各种不安全隐患是否及时排除、是否已采取必要的防范措施，学校是否制定了合理、明确的安全规章制度等来缓和举证责任，减轻受害人的举证负担，以利于对未成年学生的救济。第六，国外不少国家实行过错推定原则，主要是由于他们广泛实行责任保险制度，应由学校承担的责任，最终都由保险公司赔付，而在我国目前全面实行这一制度尚不现实。
　　如何确定归责原则，要考虑各方面的因素和社会经济发展状况。一方面，由于未成年学生天性好动，对各类新鲜事物抱有强烈的好奇心，喜欢冒险，但同时身心方面的发展却远未成熟，缺少自我保护的知识和能力，情绪易于冲动，不善控制。因此在参加各种学校活动时极有可能造成自身或者他人的损害，即便学校和教师进了百分之百的注意义务，也很难保证百分之百地杜绝损害的发生。另一方面，在我国，重视和关心下一代的意识根深蒂固，再加上实施了二十多年的独生子女政策，有的对孩子过分照顾呵护，一旦学校出现任何意外，便会怪罪学校，极易采取不理智的态度。因此，在侵权责任法中必须确定合理的归责原则，对学校、幼儿园和其他教育机构的侵权责任作出适当的界定，以做到即维护未成年人和其他受害人的合法权益，又维护幼儿园、学校和其他教育机构的正常教学秩序和管理秩序。
　　在听取各方意见，并深入了解现实情况的基础上，经过反复研究、综合分析，侵权责任法根据未成年人的年龄和民事行为能力的不同，规定了幼儿园、学校和其他教育机构侵权责任的不同的归责原则。本条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”这是采用过错推定原则。同时在第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”这是采用过错责任原则。
根据本条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当证明自己已经尽到教育、管理职责，对该无民事行为能力人所发生的人身损害没有过错，否则就要承担责任。对无民事行为能力人的情况，采用过错推定原则，主要考虑是：无民事行为能力人智力发育还很不成熟，对失误的认知和判断上存在较大不足，不能辨认或者不能充分理解自己行为的后果，必须加以特别保护，这就要求学校更多地履行保护孩子身心健康的义务。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，超越了监护人的控制范围，如果受到人身损害，基本无法对师傅发生的情形准确地加以描述，此时要让无民事行为能力人或者其监护人来证明学校的过错，几乎是不可能的，采用过错推定原则，学校也能举证反驳，可能通过证明已经尽到了相当的注意并且实施了合理的行为，以达到免责的目的。同时，学校等教育机构更有可能通过保险等方式来向社会转移风险。比如，从2003年开始北京市开始推行学校责任险。到2009年，北京市公办学校都已经投保学校责任险，经北京市教委批准举办的民办学校80%以上也都投保了。每个学生每年5元，由市财政统一拨款投保。赔偿上规定了一个限额，2009年学生死亡的赔偿金上限是40万。以后针对无民事行为能力人，还可以进一步加大投保力度。

二、立法过程中的其他问题

（一）关于此类侵权行为的范围：

　　对此问题各方认识基本一致，即由幼儿园、学校和其他教育机构承担侵权责任的侵权行为应当限于发生在幼儿园、学校和其他教育机构的教育、教学活动中或者其负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施中的侵权行为。但具体范围究竟有多宽，存有不同意见，如学生自行到校或者放学后滞留学校发生的损害，幼儿园、学校和其他教育机构是否应当承担侵权责任等。由于这个问题较为复杂，与幼儿园、学校和其他教育机构所应负有的教育、管理职责密切相关，实践中个案的情况也千差万别，在侵权责任法中作出同意、具体的规定较为困难，宜由人民法院在具体案件审判过程中作出判断更为合适。

（二）幼儿园、学校和其他教育机构的教育、管理职责：

　　幼儿园、学校和其他教育机构只有在未尽教育、管理职责时，才可能承担过错责任。但如何确定教育、管理职责的范围，进而判断幼儿园、学校和其他教育机构是否已尽教育、管理职责，也存在一定争议。经研究，教育法、未成年人保护法以及其他地方性法规和部门规章中，对于幼儿园、学校和其他教育机构的教育、管理职责已经作了广泛、具体的规定，出现纠纷时，应当参考这些规定结合具体情况由人民法院作出最终判断，侵权责任法中对此没有也很难作出具体规定。

（三）免责事由：

　　在制定侵权责任法的过程中，有的部门和专家建议，明确幼儿园、学校和其他教育机构不承担赔偿责任的具体情形，比如，在自行上学、放学、返校、离校途中发生损害的；学生自杀、自伤的等。经考虑，这些情形有的根据本法规定明显不属于幼儿园、学校和其他教育机构的责任，有的在本法第三章“不承担责任和减轻责任的情形”已经有所规定，没有必要再作重复规定。因此，侵权责任法没有对这一问题进行规定。

相关规定：