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安徽省城市房屋拆迁管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 20:54:05  浏览:9816   来源:法律资料网
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安徽省城市房屋拆迁管理办法

安徽省人民政府


安徽省城市房屋拆迁管理办法

安徽省人民政府令 第153号


《安徽省城市房屋拆迁管理办法》已经2003年5月9日省人民政府第5次常务会议通过,现予公布,自2003年7月1日起施行。


省长 王金山

二○○三年五月十二日


第一章 总 则

第一条 为了加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益, 保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》(以下简 称《条例》),结合本省实际,制定本办法。

第二条 在本省城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,需要对被拆 迁人补偿、安置的,应当遵守本办法。

第三条 省人民政府建设行政主管部门对本省城市房屋拆迁工作实施监督管理。
市、县人民政府负责管理城市房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门),对本行政区域内城市房屋拆迁工作实施监督管理。
县级以上地方人民政府有关部门和城镇人民政府、街道办事处应当依照各自职责,互相配合,保证城市房屋拆迁管理工作的顺利进行。

第四条 拆迁人应当依照本办法规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当服从城市建设需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。

第二章 拆迁管理

第五条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。申 请领取房屋拆迁许可证,应当向房屋所在地市、县人民政府房屋拆迁管理 部门提交下列资料:
(一)建设项目批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁计划和拆迁方案;
(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
前款第(四)项规定的拆迁计划,包括拆迁范围、方式、期限等;拆 迁方案包括被拆迁房屋状况、各种补偿和补助费用概算、产权调换房屋安 置标准、新建安置房屋平面设计图和地点、临时过渡方式及具体措施等。
第(五)项规定的拆迁补偿安置资金的存款额度不少于被拆迁房屋总建筑 面积乘以上一年同类地段、同类性质房屋的货币补偿基准价,拆迁人用于 产权调换的房屋可以折价计入。

第六条 房屋拆迁管理部门应当自收到房屋拆迁申请之日起 30日内 进行审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证;对不符合条件的,退回 申请,并说明理由。
房屋拆迁许可证核准的拆迁范围,不得超过建设用地规划许可证核定的用地范围。

第七条 房屋拆迁管理部门应当在发放房屋拆迁许可证的同时,将房 屋拆迁许可证中载明的建设项目名称、拆迁人、拆迁范围、拆迁期限、拆 迁补偿安置标准等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。
房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。

第八条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限 内,实施房屋拆迁。需要扩大或者缩小拆迁范围、延长拆迁期限的,拆迁 人应当向房屋拆迁管理部门提出申请。
房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起10日内进行审查,对符合 条件的,变更房屋拆迁许可证,并将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容 予以公布;对不符合条件的,退回申请,并说明理由。

第九条 拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位进行拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。
实施房屋拆迁,应当遵守市容、环境保护、建筑施工安全等法律、法规的规定,实行文明、安全施工,保持环境清洁。

第十条 房屋拆迁管理部门公布房屋拆迁公告,确定拆迁范围后,拆迁范围内的单位和个人不得进行下列活动:
(一)新建、扩建、改建房屋;
(二)改变房屋和土地用途;
(三)租赁房屋。
房屋拆迁管理部门应当在公布房屋拆迁公告的同时,就前款所列事项 书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停 期限。暂停期限不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,应当经房屋 拆迁管理部门批准,延长暂停期限不得超过1年。
有关部门在房屋拆迁管理部门书面通知载明的暂停期限内,就本条第 一款所列事项办理的相关手续无效,并不得作为拆迁补偿安置的依据。

第十一条 拆迁人与被拆迁人应当在房屋拆迁许可证规定的拆迁期 限内,依照本办法规定签订拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当包 括下列内容:
(一)拆迁补偿方式、货币补偿金额及其支付期限;
(二)安置用房面积、标准和地点;
(三)产权调换房屋的差价支付方式和期限;
(四)搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限;
(五)搬迁补助费和临时安置补助费;
(六)违约责任和争议解决方式;
(七)当事人约定的其他条款。
拆迁补偿安置协议的示范文本由省人民政府建设行政主管部门制订,供拆迁当事人参照使用。
第十二条 拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人签订拆迁补偿安置协议。
拆迁房屋拆迁管理部门代管的房屋的,拆迁人应当与代管人签订拆迁 补偿安置协议;代管房屋有使用人的,拆迁人应当与代管人、房屋使用人 签订拆迁补偿安置协议。本款规定的拆迁补偿安置协议,应当经公证机关 公证,并办理证据保全。
第十三条 被拆迁房屋有下列情形之一的,由拆迁人提出拆迁补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁:
(一)有产权纠纷的;
(二)产权人下落不明的;
(三)房屋共有人对拆迁补偿方式达不成一致意见的。
前款所列情形的房屋拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

第十四条 拆迁补偿安置协议签订后,被拆迁人或者房屋承租人在搬 迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依 法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十五条 拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请, 由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由本级人民 政府裁决。裁决机关应当自收到裁决申请之日起30日内作出书面裁决; 裁决作出之前,裁决机关应当充分听取拆迁当事人的意见。
拆迁当事人对裁决不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提 起行政诉讼。除依法需要停止执行的情形外,拆迁人依照本办法规定已对 被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置房、周转房的,复议和诉讼期间 不停止拆迁的执行。

第十六条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬 迁的,由房屋所在地市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋 拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。
第十七条 市、县人民政府责成有关部门强制拆迁的,按照下列规定进行:
(一)拆迁人向房屋拆迁管理部门提出强制拆迁申请;
(二)房屋拆迁管理部门应当自收到强制拆迁申请之日起10日内进行 现场查勘,提出强制拆迁意见,并附房屋拆迁许可证、裁决书等有关材料, 报本级人民政府;
(三)市、县人民政府应当自收到强制拆迁意见之日起10日内进行 审查,对符合条件的,做出强制拆迁决定,并责成房屋拆迁管理、城市规 划、公安等部门和城镇人民政府、街道办事处等单位组织人员实施强制拆 迁;
(四)房屋拆迁管理部门应当在实施强制拆迁的7日前通知拆迁当事人;
(五)实施强制拆迁时,房屋拆迁管理部门应当制作笔录,记明强制 拆迁过程和搬迁的财物,由执行人、被执行人签名;被执行人拒绝签名的, 应当在笔录中注明。

第十八条 拆迁人在拆迁补偿安置协议或者裁决规定的搬迁期限内, 不得对未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人实施停止供水、供电、供气等影 响生产、生活的行为。
被拆迁人不得损坏、拆除被拆迁房屋的共用设施。

第十九条 城市房屋拆迁涉及公共设施或者各种管线迁移的,其所有 人应当在房屋拆迁许可证规定的拆迁期限内自行迁移,所需迁移费用由拆 迁人给予补偿。

第二十条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的,受让人应当提 供本办法第五条第一款第(五)项规定的拆迁补偿安置资金证明,经房屋 拆迁管理部门同意后,办理房屋拆迁许可证变更手续。房屋拆迁管理部门 应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公布。
尚未完成拆迁补偿安置的建设项目依法转让后,原拆迁补偿安置协议 中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知 被拆迁人,并自转让合同签订之日起30日内予以公布。

第二十一条 拆迁人应当在房屋拆迁管理部门指定的金融机构开设 拆迁补偿安置资金账户,按照规定存入拆迁补偿安置资金。未经房屋拆迁 管理部门审核同意,拆迁人不得使用拆迁补偿安置资金。
拆迁补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿、安置,不得挪作他用。房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

第二十二条 房屋拆迁管理部门应当收集下列房屋拆迁资料,建立房屋拆迁档案:
(一)房屋拆迁、建设的有关批准文件;
(二)拆迁计划和拆迁方案及其调整资料;
(三)委托拆迁合同副本;
(四)拆迁过程中的行政执法文书;
(五)与拆迁有关的其他档案资料。

第三章 拆迁补偿与安置

第二十三条 房屋拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。除法律、法规另有规定外,被拆迁人有权选择拆迁补偿方式。

第二十四条 拆迁范围内的违章建筑和超过批准期限的临时建筑,其 所有人应当在房屋拆迁许可证规定的拆迁期限内自行拆除。拆除违章建筑 和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑, 按照被拆除建筑的工程造价结合剩余期限给予适当补偿。

第二十五条 对被拆迁房屋的用途和建筑面积的认定,以被拆迁房屋的房地产权证等有效房屋产权证明标注的用途和建筑面积为准。
1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用 途并以改变后的用途延续使用,根据房屋所有权人的申请,经负责房屋产 权登记的管理部门变更登记的,按照改变后的用途认定。

第二十六条 被拆迁房屋的货币补偿金额根据房地产市场评估价格 确定。房地产市场评估价格由具有法定资格的房地产评估机构以设区的市 人民政府公布的货币补偿基准价为依据,结合被拆迁房屋的区位、用途、 建筑面积、建筑结构、成新等因素评估确定,具体办法由省人民政府建设 行政主管部门制定。
房地产评估机构由拆迁当事人协商确定;协商不成的,由房屋拆迁管 理部门采取随机抽取方式确定。评估所需费用由拆迁人承担。
货币补偿基准价由设区的市人民政府房屋拆迁管理部门会同价格、土地等行政主管部门确定,报本级人民政府批准,于每年1月31日前公布。

第二十七条 被拆迁房屋的房地产市场评估价格实行公示制。房地产 评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆迁房屋的门牌号、评估因素、评估 依据、评估价格等主要情况在被拆迁地段公布。公布时间不得少于10日。

第二十八条 拆迁当事人对评估结果有异议的,可以自收到评估结果 之日起10日内向房屋所在地市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请鉴定, 房屋拆迁管理部门应当自收到鉴定申请之日起10日内组建房地产估价鉴 定委员会进行鉴定。房地产估价鉴定委员会由注册房地产估价师、省人民 政府建设行政主管部门批准的估价人员以及有关法律专家组成。
前款规定的专家,由房屋拆迁管理部门从省人民政府建设行政主管部门建立的专家名册中采取随机抽取方式确定。
拆迁当事人申请鉴定的,以鉴定结论作为裁决机关裁决的依据;未申 请鉴定的,以评估结果作为裁决机关裁决的依据;鉴定费用由鉴定申请人 承担。

第二十九条 实行房屋产权调换的,拆迁人应当向被拆迁人提供不 少 于被拆迁房屋原建筑面积的安置房,并由拆迁人和被拆迁人按照本办法第 二十六条的规定,计算被拆迁房屋的补偿金额和安置房的价格,结算产权 调换的差价。
拆迁人提供的安置房应当符合国家质量安全标准;属于新建安置房的,应当符合设计规范要求,并经验收合格。

第三十条 被拆迁人属于生活特殊困难户,其被拆迁住宅房屋的人 均 建筑面积低于所在地市、县城市人均建筑面积的,实行产权调换时,拆迁 人应当提供不低于所在地市、县城市人均建筑面积的房屋作为安置房。安 置房价格高于被拆迁房屋价格的,被拆迁房屋和安置房不结算产权调换的 差价。
前款规定的生活特殊困难户,是指按照国家和省有关规定享受最低生活保障待遇的城市居民户。

第三十一条 拆迁公益事业用房的,拆迁人应当按照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。

第三十二条 拆迁公有住房,房屋承租人按照房改政策享有购房权利 的,房屋承租人购房后,拆迁人应当对其按照被拆迁人予以补偿、安置。 房屋承租人按照房改政策不享有购房权利,也未与被拆迁人达成解除租赁 关系协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋 由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与房屋承租人重新订立房屋租赁合 同。

第三十三条 拆迁房屋拆迁管理部门代管的房屋,代管房屋有使用人 的,应当实行房屋产权调换;代管房屋无使用人的,由代管人选择补偿安 置方式。
代管人选择房屋产权调换的,产权调换的房屋仍由代管人代管;选择 货币补偿的,货币补偿金额由代管人专户存入银行。

第三十四条 被拆迁人选择房屋产权调换的,住宅房屋的过渡期限 不 得超过18个月,非住宅房屋的过渡期限不得超过24个月。拆迁人应当在 规定的过渡期限内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。
拆迁住宅房屋的,过渡期限内的周转房可以由被拆迁人或者房屋承租 人自行解决,也可以由拆迁人提供。被拆迁人或者房屋承租人有权选择过 渡方式,拆迁人不得强迫或者拒绝。拆迁人提供周转房的,被拆迁人或者 房屋承租人应当在得到安置房后的4个月内腾退周转房。

第三十五条 拆迁人应当对住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人支 付搬迁补助费。搬迁补助费的具体标准由设区的市人民政府房屋拆迁管理 部门会同价格行政主管部门确定,报本级人民政府批准,于每年1月31 日前公布。
实行房屋产权调换的,被拆迁人或者房屋承租人从拆迁人提供的周转房迁往安置房时,拆迁人应当再次支付搬迁补助费。
第三十六条 在过渡期限内,住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人 自 行解决周转房的,拆迁人应当从其搬迁之月起至被安置后的4个月内支付 临时安置补助费;拆迁人超过过渡期限未提供安置房的,应当自逾期之月 起按照原标准的2倍支付临时安置补助费。
拆迁人提供周转房的,不再支付临时安置补助费。拆迁人超过过渡期 限未提供安置房的,除继续提供周转房外,应当自逾期之月起按照规定标 准支付临时安置补助费。
临时安置补助费按照当地租赁与被拆迁房屋相当面积、地段的房屋所 需费用的平均价格确定,具体标准由设区的市人民政府房屋拆迁管理部门 会同价格行政主管部门确定,报本级人民政府批准,于每年1月31日前 公布。

第三十七条 拆迁非住宅房屋,拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用:
(一)按照国家和省规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用;
(二)无法恢复使用的设备按照重置价格结合成新结算的费用;
(三)因拆迁造成停产、停业的适当补偿。
前款规定补偿费用的具体标准,由设区的市人民政府房屋拆迁管理部 门会同价格行政主管部门确定,报本级人民政府批准,于每年1月31日 前公布。

第三十八条 拆迁人补偿、安置被拆迁人后,被拆迁人应当将被拆迁 房屋的房地产权证交给拆迁人,由拆迁人移送负责房屋产权登记的管理部 门予以注销。
用货币补偿款购买的住宅房屋和产权调换的住宅房屋,与被拆迁房屋建筑面积相等的部分,办理房地产权证时免缴有关税费。

第四章 法律责任

第三十九条 有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门依照《条例》的规定予以处罚:
(一)未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的;
(二)以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的;
(三)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁的;
(四)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;
(五)擅自延长拆迁期限的;
(六)接受委托的拆迁单位转让拆迁业务的。
有前款所列行为,对被拆迁人或者房屋承租人造成财产损失的,应当依法承担赔偿责任。

第四十条 房地产评估机构未按照本办法规定对被拆迁房屋进行评 估的,评估结果无效,由房屋拆迁管理部门责令重新评估,并可处1万元 以上3万元以下的罚款;情节严重的,报请颁发资质证书的部门降低其资 质等级或者取消其资质。
房地产评估机构有前款所列行为,对拆迁当事人造成财产损失的,应当依法承担赔偿责任。

第四十一条 房屋拆迁管理部门及其工作人员有下列行为之一的,对 直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者记过处分;情节严 重的,给予记大过直至开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的;
(二)核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责或者对违法行为不予查处的;
(三)未按本办法规定发布房屋拆迁公告的;
(四)作为拆迁人或者接受委托实施拆迁的;
(五)违法作出拆迁裁决的;
(六)违法实施强制拆迁的。
有前款所列行为,对拆迁当事人造成财产损失的,应当依法承担赔偿责任。

第五章 附 则

第四十二条 在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本办法执行。

第四十三条 本办法自2003年7月1日起施行。1992年7月29日省 人民政府发布、1997年12月25日省人民政府第一次修订发布、2001年2 月15日省人民政府第二次修订发布的《安徽省城市房屋拆迁管理实施细 则》同时废止。



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试论打击盗版与最终用户免责

傅钢


摘要:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段严厉打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
关键词:盗版软件,最终用户,免责,平衡,合理

计算机、网络作为新技术浪潮的实体性要素,正在深刻的改变着人类的生存方式。计算机软件作为计算机的灵魂正在发挥着越来越重要的作用。但与此同时,软件的盗版现象也甚嚣尘上。据统计,在泰国有97%的软件是非法复制来的;在美国,使用中的软件也有40%可能是非法复制的;在西欧,软件盗版率最高的是西班牙,为80%,最低的是英国,为25%。([1]董桂兰:《知识产权保护面临新的挑战》,《中国科技论坛》2000年第二期。第48页)另据来自商业软件联盟的消息,世界各地应用的每4张软件就有1张是非法复制的([2]张晔:《商业软件联盟首席执行管论坛发布最新研究报告》,《电子知识产权》1999年第8期,第21页),简直到了令人咋舌的地步。如此高的盗版率使软件市场受到了严重的冲击。
面对这种情况,社会公众做何反映呢?先让我们来看一项问卷调查。据调查得到的数据,虽然认为对严重的盗版侵权行为设定刑罚有必要的占75.3%,但在事先得知使用盗版软件会导致不利的法律后果的情况下,只有34.6%的人表示将不再购买或使用盗版软件,14.8%的人表示继续购买和使用盗版软件,其于大部分则视别人情况或执法严厉程度而定,处于观望状态。而认为使用盗版可耻的人,据调查不到5%([3]赵国玲、王佳明、韩友谊:《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》,《中外法学》,2001年第2期)。请注意,此调查是在北京大学的本科生中进行的。素质较高、法律意识较强的名校大学生尚且持此种态度,那么中国普通大众对盗版的态度就可想而知了。相关的调查都显示出相同的结论,即大众对盗版是持相当大的宽容态度的。
面对上述事实,许多学者痛心疾首,大声呼吁“乱世用重典”,严厉打击盗版,并追究最终用户的侵权责任。而笔者则认为:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
我将通过以下5方面来分析上述情况的成因,并论证我的观点:

一、从软件价格与大众支付能力的巨大落差看最终用户免责。
人们在谈及盗版现象时往往简单认为是公众巨大的盗版需求催生并繁荣了盗版市场,公众的需求是“源”,要正本清源,当然要追究最终用户的侵权责任。而事实上。如果我们再做深一层的思考的话,很容易发现,正是正版软件高昂的价格与一般用户尤其是个人用户的囊中羞涩之间所具有的巨大落差使得无奈中的一般用户不得不转而购买盗版软件。无可否认,软件开发的工作量大,开发成本高,时间长,需要较高的售价;但事实上,许多软件的售价相对其成本来说是畸高的。比如WINDOWS95的最初售价是4000多元,OFFICE97(中文标准版)98年的售价为5500多元,还有诸如此类的众多软件售价少则几百,多则上万,让大多数人望而却步。这种高售价背后肯定有以微软为代表的国际大公司凭借赢者通吃的垄断地位谋取垄断利润的因素。否则,就很难解释为什么微软会从一个小小的公司在短短20年里疯狂的聚敛资财,迅速发展为一个富可敌国的财富帝国,而比尔.盖茨个人的财富也令人无法望其项背这样一个当代神话了。 与此相对应的是,我国尚处于发展中国家水平,一般个人用户收入水平普遍不高,即使收入较高的北京、上海、广州等大城市人均年收入只有8000元左右。微软等大公司在中国销售其产品时显然也没有考虑中国消费者与美国消费者之间支付能力的差距,简单加以类比,以致中国消费者难负其重。同时,微软等国际大公司还通过其技术优势,频繁的更新换代,不断从消费者口袋里掏钱,使其实际支付价格更高。而另一方面,在信息爆炸的今天,大众对信息的需求是不可遏抑的,知识传播的速度和广度也是前所未有的。于是,同人体所拥有的血管再造功能一样,当主动脉不通或效力低下时,必然在其旁生成许多支血管来达到输血的目的,盗版软件的购销系统在某种意义上便是替代性的流通系统。从这个意义上讲,盗版软件的产生是有其必然性的。但这样的状况对于起步较晚、先天不足的中国软件业而言却是巨大的打击,它们一方面不得不在软件巨擘的阴影中艰难的寻求生存空间,一方面又要面对业已形成的盗版大市场。这种状况在某种意义上看,恰恰是跟在别人屁股后面亦步亦趋的后发式企业所必然面对的市场风险。但后发式企业所面对的不仅仅是上述不利因素,他们也同时享受了后发所带来的甜头。在某种程度上讲,中国的计算机应用之所以能有今天的规模,就是由盗版软件培育出来的。对于软件商而言,没有盗版软件的滋养,他们就很难在较高的基点上开发出较高水平的软件;没有中国计算机的广泛应用,他们在中国就没有销售对象。把盗版软件打光了,中国的计算机应用萎缩了,软件产业恐怕会随之萎缩。现在所具有这样个基本上成规模的应用,恰恰是中国软件产业生存的前提。因而,我们又可以说是盗版催生了中国软件业。但由于软件开发本身所固有的工作量大,周期长,投资高等特点,再加上开发商急功近利欲尽快收回成本,又考虑盗版的因素,商家在确定销售计划上,一般把几百套或几千套作为回本获利点,另外,销售折扣也很大,使得一般正版软件 的零售价格都定的很高。于是,正版软件市场销量上不去,盗版软件市场红红火火,形成了一种恶性循环。
以上我从历史的角度简单回顾了盗版软件市场在我国的发生过程及其存在的意义。我们可以看出,要正本清源,从根本上讲更应提高开发水平,降低正版软件的价格,并打击不法商贩,而盯住一般最终用户,痛斥其对盗版软件的暧昧态度显然有失偏颇。

二、从保护公民自由选择权的角度看最终用户免责。
自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。自由很重要的一点表现就是服从自己内心的法则,根据自己的理性对自己的行为作出选择并承担因此而带来的后果。根据自由的本性,一个人只要不妨碍其他人,即使他看黄色书刊,用盗版软件甚至吸毒,别人除了施以道德上的说教或评价外根本无权横加干涉,否则便侵犯了其自由权。在这里我不想空泛的议论,我欲通过一个美国的典型案例来阐述问题。在一起有关名为《我好奇》的淫秽电影的诉讼案中,作为被告的辩护律师,哈佛法学院教授艾伦.德肖微茨认为在成人电影院紧闭大门后面放映什么电影不属于政府或法院管辖的范围之内,即只要不让儿童入内,只要伤害性的材料不在电影院外面展示,进不进电影院,看什么样的电影完全由成年人自由决定。最后联邦法院的裁决支持了这种意见。([4]参见艾伦.德肖微茨:《最好的辩护》,第192页)这可能是个极端的例子,可能会有很多争议。但从中我们可以清楚地看到对个人自主选择权的尊重。很显然,作为一个正常的成年人,有充足的理性权衡利弊,作出自己的选择。如果他认为自己有某种需要,选择去看淫秽电影以缓释压力或取得愉悦,有何不可?再极端一点,倘若他一时性起,把自己价值不菲的“劳力士”名表摔得粉碎,别人也无权干涉,只要他不用它来砸你家玻璃。同样的,如果他有用软件的需要,面对几千元的正版软件和仅有十元的盗版软件时,趋利避害的本性很自然的会使大多数人选择后者。只要他不偷不抢,别人予以干涉便是侵犯公民的自由权。因此,从基本人权的角度讲,打击盗版,追究至盗版生产商和销售商即可,若延及最终用户,有侵犯公民自由权之虞。

三、从法律保护水平因应现实需要的角度看最终用户免责。
知识产权制度保护的基点是以符合社会发展的现实要求为前提,在权利人利益和公众利益之间维持恰如其分的平衡。([5]寿步:《试论软件最终用户的责任-评微软诉亚都案》,《知识产权研究》,西安交通大学出版社1999年版,第254页)请注意“以符合社会发展的现实要求为前提”,促进社会发展,维护我国整体利益,应该是我们立法执法的根本目的和标准。法律作为上层建筑,是人类社会发展到一定阶段的产物,它是植根于特定的社会现实中并为之服务的。尽管为了社会的法治,一个有关概念与规则的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些概念与规则乃是为了符合社会生活的需要,而且必须审慎,以免毫无必要、毫无意义的使生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。([6][美]M.博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第236页) 因此,法律在某种程度上仅是一种工具,它不能成为禁锢社会发展的枷锁。
具体而言,保护权利人的知识产权制度也只是中间过程,促进社会的知识创新和知识传播才是其终极目标。知识产权不存在天经地义的预设水平和预设模式,其保护水平应与一国的社会现实相适应,以促进本国利益的最大化为标准。([7],寿步:《经济实力与知识产权保护水平》--三论软件侵权如何界定),第4页)如果忽略这个前提,盲目追求知识产权保护的高水平,只能是一相情愿,作茧自缚。那种毫不考虑社会影响和实际后果就试图证明一个法律后果的必然性的法律教条主义,往往是自拆台脚,靠不住的。
让我们看一个史实,作为知识产权水平最高的美国,一向以知识产权文明的播火者自居,然而在对外国人作品的版权保护问题上,美国采取了完全不同的态度。美国是在联邦版权法颁布100多年后,才宣布在有限的条件下对四个国家的外国作品予以版权保护。《伯尔尼公约》自1887年就已开始生效,但直到102年后的1989年,美国才加入此条约。为什么美国在保护外国人作品方面表现的如此滞后呢?问题的关键就在于:当一个国家的传播行业或传播手段并不发达时,保护外国人的版权会使本国的经济利益受损。而美国一旦在传播领域拥有优势后,有反过来竭力推行保护版权的制度以保护其利益。最典型的就是1991年中国著作权实施后,美国就通过中美知识产权谈判迫使中国于1992年假如了《伯尔尼公约》。对于美国这种双重标准,我们指责其无赖也与事无补,一切都是利益使然。(前引[6],寿步文,第3页) 但从中我们可以借鉴:在中国传播行业较为羸弱、软件大多依赖进口的情况下,知识产权保护水平过高显然是对我们极其不利的。除非咬紧牙关做个“贞妇烈女”,誓不用软件,否则全国上下都用正版的话,不知我国GNP的百分之几十要流向欧美等发达国家呢!简直是不堪设想!提高保护水平所带来的后果,绝不可能是用户都去买正版软件,而是中国的计算机应用大大萎缩。这种萎缩会极大的妨碍中国在计算机领域的进步。鉴于计算机在经济、国防,乃至日常生活中所扮演的越来越重要的角色,这对我国的现代化发展而言不啻迎头重击。
而且正如文首所引的数据所显示的,无论在发达国家还是发展中国家,软件盗版实在是个很普遍的现象,这在很大程度上说明了其存在的合理性。我们又何必勒紧裤腰带故做“出淤泥而不染”的清高状呢?联合国《人类发展报告》指出:知识产权保护措施若是过度严厉,反而限制了软件业的竞争甚至创新活动。实际上,目前有关知识产权保护强化的新规定,已经导致贫弱国家无法享用到新科技的好处,进一步扩大了全球贫富国家之间的发展差距。面对这种现实,尚不发达的我国应如何应对实在是个显而易见的问题。在溶入世界的大潮流下,在强权国家的弹压下,许多问题已经由不得我们,我们只能在别人制定的规则下舞蹈,并时不时的受到倾轧,这是落后国家的一种深深的无奈。加入WTO,遵守TRIPS协议是我们权衡利弊作出的必然选择。基于维护国家利益的考虑,我们的知识产权保护水平不低于TRIPS协议即可,但盲目拔高的话显然就是攒足了劲从自己身上割肉的愚蠢行为了。而按照TRIPS协议的要求(软件作为文字作品予以保护),打击盗版是不延及最终用户的。

四、从权利人与社会公众之间利益平衡的角度看最终用户免责。
平衡是知识产权的要义和核心,我们在制定相关的法律法规时应始终注意这一点。一方面,为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,需要强调智力成果的创造者在一定时间和一定范围内有权支配和控制其成果的传播和使用,也即需要向智力成果的创造者赋予对其智力成果的一定限度的垄断权。另一方面,为了全社会的共同进步,知识应该得到尽可能广泛的传播,智力成果应得到尽可能广泛的应用,需要强调智力成果的社会共享性。([8]应明:《最终用户使用未经许可软件的法律责任》,《著作权》,2000年第2期,第12页)这种平衡对于软件著作权而言则主要体现在保护程度强弱的不同,由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突,如果对软件版权给予过强的保护,会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便,使得用户对软件产品可望而不可及,也限制了软件使用价值的实现;而如果不保护软件版权,听任盗版泛滥,投资与劳动得不到回报,从而丧失创新动力。软件业必然要萎缩。如何寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。我认为,从某种意义上讲,盗版市场恰恰是社会这个大系统所自发提供的平衡权利人与社会公众之间利益的一种机制,它是权利人与社会公众之间利益博弈的结果。正是由于它的存在,使得知识不被少数国家和少数阶层所垄断,而被大众以不甚体面却很实用的方式获得,从而为社会整体进一步的知识创新、知识传播创造了条件。然而这种机制毕竟是自发的,有其内在缺陷。若放任盗版泛滥,势必会严重影响权利人开发创新的积极性,阻碍软件产业的发展。因此,我们需要将这种自发的机制升级为自觉的机制,利用法律法规对其加以调整。
在目前的情况下,调整到何种程度为宜呢?笔者认为,应严厉打击盗版市场,但又不应追究最终用户的责任。这是我们目前所应达到的平衡。具体言之,需要区别不同情况分别对待。软件盗版大致可分为以下几类:A、软件仿冒盗版;B、光盘盗版;C、硬盘预装盗版;D、互联网盗版;E、企业盗版;F、个人盗版。A指不法商家利用正版产品的质量和信誉,制造和销售看似合法其实仿冒的软件产品,获取巨额利润。这种侵权方式直接掠夺正版厂商的市场和利润,其危害性是明显的,也最为公众所认识,当然需要严厉打击。在实践中,这种侵权方式是比较容易得到起诉追究的。B指CD-ROM或可刻录光盘的生产商将多个计算机程序复制带一张光盘上,并以比正版低得多的价格出售整张光盘。其销售往往采取走街串户,分散销售的方式。这种盗版在全国各地大面积泛滥,影响极坏,是打击的重点。但实践中往往打击不力,如何有效进行打击是个值得深入探讨的课题。C指计算机生产商、分销商或零售商在计算机上预装未经授权的计算机软件,并将其免费奉送,以吸引消费者购买计算机。此行为以吸引消费者、扩大赢利为目的,严重侵犯软件权利人的利益,也应严厉打击。D指盗版在INTERNET的站点上发布广告,出售假冒软件或汇编软件或允许下载软件产品(有时需付费方可下载)。此形式随着互联网的发展而出现,并有愈演愈烈之势。此形式不仅侵害了软件生产商的利益,而且也严重阻碍了互联网经济和电子商务的发展。因而,也需要严厉打击,无论是侵权行为的直接实施者还是ISP都难辞其咎。E指企业未经授权在其内部计算机系统上使用软件。这种使用可分为多种情况,有些会构成对软件厂商利益的侵犯。对此种侵权,日本著作权有“单位明知上侵权软件而在业务上将其用在计算机上内为侵权”的规定。([9]转引自寿步:《论软件侵权的最终界限问题》,《数字化技术的知识产权保护》,陈美章、刘江彬主编,知识产权出版社2000年版)我国可在适当的时候,借鉴日本的做法,区别不同情况加以调整。目前似乎为时尚早。F指个人使用未经授权的软件。这是本文所一直强调的,个人最终用户绝对免责,否则将严重打破权利人与公众之间的利益平衡,使知识的传播及创新受到很大障碍,伤及社会公共利益。

五、从可操做性的角度看最终用户免责。
法律必须适应社会的现实需求。如果它过于超前,远离社会需求,与人们的普遍价值取向有相当距离的话,不仅公众不会自觉遵守它,而且有关国家机关和执法人员也会程度不同的抵制它(国家机关自己使用盗版软件的可不在少数啊!)在此情况下,法的实效会大打折扣。法律制度中的权利与义务设置的一个重要依据便是法律效益。法律制度所保护权利人对其作品享有的独占性、排他性权益亦应小于社会为保护这一利益而作出的牺牲即付出的成本或“交易费用”。试想一下,若从法律上对最终用户使用盗版这一行为进行惩治,由于考虑当前盗版使用的广度,若权利人竭尽所能,采取一切可能的方法与技术来围剿盗版软件的购买者,或许可以掌握到大量的违法事实,从而起诉并得到赔偿,但这样做要花费无数的金钱和时间,这就是著作权人维护其独占性、排他性的权利所必须支付的成本,亦即这项制度带来的交易费用。而这种成本或交易费用极其巨大的,甚至在一定程度上是不可能得到贯彻与实施的。再从反面想一下,即使其得到很好地贯彻与实施,其牺牲的利益与成本或“交易费用”也是远远大与其保护的利益。从社会资源的有效利用来说也是一种明显的浪费,因而从法律效益上讲也是行不通的。而且如果制定了法律法规又不能有效实施,将使法律的严肃性大受嘲弄。
其实在打击盗版这一问题上,除了不延及最终用户之外,还是大有可为的。我们首先应完善计算机软件的法律保护体系,协调现有法律法规之间的矛盾冲突,增加可操做性。我们还应长期不懈的持续宣传计算机软件保护法,在大众中树立强化法制观念。同时,应多个部门协调一致,培养高素质的执法队伍,加大打击力度。不能搞运动,而应常抓不懈。而丛软件开发商的角度讲,更应苦练内功,增强自身实力,努力提高产品性能、文档资料和售后服务的水平,并尽可能的降低正版软件的价格水平,增强竞争力。价格降下来,服务跟上去,长期坚持,相信正版的春天一定会来到。比如“金山”发动的“红色正版风暴”、 实达铭泰掀起的“I软件旋风”、 翰林汇的低价反击就在这方面做了有意的尝试,收到了良好的效果。同时,开发商应该注重整个正版软件在市场中的份额,成立“软件联盟”,协调抵制盗版,以避免各自为阵,被盗版一一击败的惨状发生。
最后,我必须申明,我支持软件的知识产权保护,但保护到何种程度要根据社会的现实确定;我支持打击盗版,但打击的对象要区别对待,打击的方法要细细考量。不要一相情愿盲目拔高对软件的保护程度,以至追究至最终用户。这样不仅在理论上有问题,在实践中更是困难重重。与其在最终用户的责任问题上纠缠不休,不如把大力气花在如何开发高质低价的软件产品以及如何更好的打击盗版软件的生产商和销售商上。我们大可相信,我国的知识产权制度会随着社会的发展和我们经济实力的增强逐渐发展起来,对软件的保护也会随着人民生活水平的提高以及软件业的成熟而逐渐成熟起来。



深圳市人民代表大会常务委员会关于废止《深圳经济特区失业保险条例》的决定

广东省深圳市人大常委会


深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告(第八十七号)

深圳市人民代表大会常务委员会关于废止《深圳经济特区失业保险条例》的决定


  《深圳市人民代表大会常务委员会关于废止〈深圳经济特区失业保险条例〉的决定》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2012年6月28日通过,现予公布,本决定自2013年1月1日起生效。



深圳市人民代表大会常务委员会

二○一二年七月五日



深圳市人民代表大会常务委员会关于废止《深圳经济特区失业保险条例》的决定

(2012年6月28日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

  深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十六次会议审议了深圳市人民代表大会常务委员会主任会议提出的关于提请审议《深圳市人民代表大会常务委员会关于废止〈深圳经济特区失业保险条例〉的决定(草案)》的议案,决定废止《深圳经济特区失业保险条例》。

  本决定自2013年1月1日起生效。