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国家经贸委


关于做好2000年全国企业法律顾问执业资格考试有关工作的通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委、计经委)法制机构：

　　2000年全国企业法律顾问执业资格考试将于10月14日、15日举行，目前考试的报名工作已陆续展开，为确保这次考试及相关工作圆满完成，现将有关事项及要求通知如下：

　　一、做好考试的组织领导工作。此次考试涉及面广、社会影响大、工作任务重，而且又适逢地方政府机构改革，因此，各级经贸委要高度重视，加强领导，组织精干人员做好这项工作。

　　二、做好考试的宣传工作。各级经贸委要利用各种媒体和会议，宣传普及企业法律顾问制度和企业法律顾问执业资格考试的意义、有关规定和具体做法。有关考试考务和考试教材的信息应在当地主要报刊上登载或发布公告。

　　三、做好同有关部门的配合与协调工作。各地经贸委应主动与人事、司法部门联系，配合人事考试部门做好各项考务工作。要保证通畅的联系渠道，有关企业法律顾问执业资格考试和相关工作的情况、要求和建议，应按照分工，及时向国家经贸委、人事部、司法部反映。

　　四、做好考前培训工作。要积极筹备师资，制定培训计划，确定培训机构，统筹安排培训工作。培训坚持自愿原则，不强制培训，不得乱收费。


二○○○年五月二十九日




集体协商与平等协商的关系

中国劳动关系学院 张喜亮

内容提要：人们往往对集体协商和平等协商的关系混为一谈，但是，就法律而言，两者根本就是不同性质的。文章对集体协商和平等协商的法律规定进行了详实的分析，指出了混为一谈的原因及危害。从法律的规定和法理的角度做出了对工会代表行使职工的平等协商权进行了评析。澄清了集体协商和平等协商的关系。

关键词：集体协商、平等协商、工会

按照劳动法律的规定，集体协商和平等协商的性质是完全不同的。这一点在法律上本来是十分清楚的。但是，在《中华人民共和国劳动法》颁发实施以后，中华全国总工会在1995年8月17日发布的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，这个办法把劳动法规定的劳动者的平等协商权与集体合同制度中的集体协商混为一谈了。于是，工会方面在工作中往往把为签订集体合同而进行的“集体协商”一概称为“平等协商”，并提出了平等协商制度的观点。集体协商和平等协商究竟是怎样的关系呢？这个问题在推行集体合同制度的实践过程中，人们产生了一些误解和困惑。

劳动部在1994年12月5日颁发的《集体合同》第七条规定：“集体协商是指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。”“集体协商”这个概念，在《中华人民共和国劳动法》中是没有出现过的。《中华人民共和国劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”无论是以前的劳动部颁发的还是现在的劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》，都没有事的对劳动法规定“平等协商”这个概念做出界定。

从《中华人民共和国劳动法》到《集体合同规定》，我们清楚地看到，平等协商和集体协商是两个不同的概念。平等协商是劳动法赋予劳动者的劳动权益的组成部分，这项权利在《中华人民共和国劳动法》中是与劳动者参与用人单位民主管理权利并列规定的；由此可见，平等协商也是劳动者的民主权利的一种形式。集体协商则是另外一个概念，这个概念是特指的即为签订集体合同而进行的商谈行为。集体协商是一种行为，是一种活动，是签订集体合同的程序性的规定。集体协商是集体合同制度中的一项重要的内容。
有关“平等协商”的字样出现在劳动部或劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》中仅有几处。劳动部的《集体合同规定》第五条规定：“集体合同是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。”劳动和社会保障部颁发的新的《集体合同规定》第三条规定：“本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。”新《集体合同规定》在行文表述中将原劳动部颁发的《集体合同规定》的通过“平等协商”签订集体合同，修正为通过“集体协商”签订集体合同。这个修正似乎在特意告诉我们，集体协商和集体合同是同范畴的概念，而“平等协商”则不是。
劳动和社会保障部颁发的新《集体合同规定》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业和实行企业化管理的事业单位（以下统称用人单位）与本单位职工之间进行集体协商，签订集体合同”；第四条规定：“用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式。”这两条的规定也说明，集体协商是有特定形式的，集体协商须采取“协商会议”的形式。

根据劳动部或劳动和社会保障部的《集体合同规定》的规定或所作规定的精神而言，集体协商是专门的概念，是特指为签订集体合同而采用特定形式的行为。在这个文件中没有关于“平等协商”的专门界定。其实这也就说明，平等协商并非集体合同制度范畴的概念。
平等协商概念的源自《中华人民共和国劳动法》的第八条之规定，即劳动者就保护其合法权益与用人单位进行平等协商。再则就是中华全国总工会的有关文件。中华全国总工会在1995年8月17日发布的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》。
《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》的第三条规定：“平等协商是指企业工会代表职工与企业就涉及职工合法权益等事项进行商谈的行为。企业工会应当与企业建立平等协商制度，定期或不定期就涉及职工合法权益等事项进行平等协商。” 中华全国总工会的这个文件，对平等协商这个概念做出了专门的界定，平等协商就是指就涉及职工合法权益等事项进行商谈的行为，并把平等协商确认为是企业工会与企业建立起来的一种制度。如果仅仅从这条的规定来看，全总所说的“平等协商”与劳动法所规定的“平等协商”以及与《集体合同规定》所规定的平等协商，似乎是没有关系的全新的一个概念，一种制度。但是，全总《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》的规定并未就此为止，该文件第四条就规定“集体合同是企业工会代表职工与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项通过平等协商订立的书面协议。”这里对集体合同的界定似乎与当时劳动部颁发的《集体合同规定》如出一辙。但是，前后两条的规定却用了同一个名词即“平等协商”。因为劳动部颁发的《集体合同规定》对集体协商这个概念做出了专门的界定，如果说在关于集体合同的概念界定时用了“平等协商”这个名词是无意与“集体协商”联系在一起的话，那么，全总的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》在专门界定了“平等协商”这个概念之后便在集体合同的界定中用上了“平等协商”这个概念，则不能不说是有意识的。当我们发现在全总的这个文件中自始至终都没有采用“集体协商”这个概念，就完全有理由说，全总是在有意地规避“集体协商”这个概念。

如果比较一下劳动部或劳动和社会保障部颁发实施的《集体合同规定》和全总制定的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，可以清查地看出，全国总工会试图把平等协商和集体协商统一起来并用平等协商这个概念取代集体协商以及劳动法中规定的劳动者的平等协商权。

劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》第八条规定：“集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：（一）劳动报酬；（二）工作时间；（三）休息休假；（四）劳动安全与卫生；（五）补充保险和福利；（六）女职工和未成年工特殊保护；（七）职业技能培训；（八）劳动合同管理；（九）奖惩；（十）裁员；（十一）集体合同期限；（十二）变更、解除集体合同的程序；（十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（十四）违反集体合同的责任；（十五）双方认为应当协商的其他内容。”全总制定的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》第七条规定：“企业工会应当就下列涉及职工合法权益的事项与企业进行平等协商：（一）集体合同和劳动合同的订立、变更、续订、解除，已订立的集体合同和劳动合同的履行监督检查；（二）企业涉及职工利益的规章制度的制定和修改；（三）企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险、福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职业培训及职工文化体育生活；（四）劳动争议的预防和处理；（五）职工民主管理；（六）双方认为需要协商的其他事项。”《中华人民共和国劳动法》规定的则是“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”比较分析这三个文件关于集体协商和平等协商的规定的精神，不难看出，中华全国总工会发布的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，其用意是十分清楚的，即故意将劳动法赋予给劳动者的“平等协商”权和工会代表职员为签订集体合同而进行的“集体协商”，混为一谈了。根据全总的这个文件，我们发现工会似乎想把集体协商和平等协商整合在平等协商制度之下，因为这里规定的所谓平等协商制度实际上包括了集体协商的内容，也涵盖了劳动者的平等协商权之内容。

这种混为一谈的作法，实际上是对实施集体合同制度极其有害的，更不利于对劳动者合法权益的维护。从法制的角度言之，这样的作法也有悖于法律的精神。把平等协商混同于集体协商，在主体上是把平等协商混同于集体合同了（参见《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》的第四条关于集体合同的概念界定），即把集体合同的主体认定为是企业工会。所以在实践中往往集体合同把职工认为是企业工会和企业的签订的与职工无干，在一些企业管理者中也存在这样的误解；这就是集体合同制度在我国出现流于形式的现象的重要原因之一。这也就是中国工会在用极大的努力推行集体合同制度而收效有限的原因之一，因为职工在集体合同中的真实主体的身份被忽略了，工会没有真正把职工行使集体协商权利而签订集体合同的觉悟、意识和热情调动起来。全总关于平等协商制度的规定实际上是把劳动法赋予给职工的平等协商权转嫁成了工会的平等协商权，把职工的权利取而代之，是越俎代庖的行为，这既给工会工作增加了难度（因为工会尤其是企业工会往往是很难真正有效地在职工需要维权的时候发挥强有力的作用），同时也淹没了职工依法行使平等协商的权利。按照工会法的规定，工会的基本职责是维护职工的合法权益，而不能对职工权益取而代之。

集体协商和平等协商的性质是完全不同的：目的不同：集体协商的目的是签订集体合同，平等协商的目的是维护职工的合法权益；主体不同：集体协商的当事人是职工推举的代表或代表职工的工会指派的代表与用人单位方的代表，平等协商的主体是职工个人、群体或全体与用人单位--主要表现为与用人单位管理方面的负责人；内容不同：集体协商的内容主要是有关劳动标准方面的事宜；平等协商则的内容是直指受到侵害的职工权益--并非泛泛的劳动标准；性质不同的：集体协商是签订集体合同的程序性规定，平等协商则是职工的劳动权益之一；形式不同：集体协商须采用协商会议进行，平等协商的没有严格的形式界定不拘一格；结果不同：集体协商的结果是以书目的形式签订集体合同草案，平等协商的结果是解决问题而不刻意追求最后的书面协议；从法律的角度分析可见，集体协商有严格的法律限制--协商代表须按照法定程序产生；平等协商则没有严格的法定程序的约束。

工会以文件的形式做出关于代表职工进行平等协商的规定，是缺乏法理依据的。工会的权利来自会员或职工的授权即会员或职工个人权利的让度；如果没有这样让度的形式程序，工会是没有对会员或职工合法权益取而代之之权的。即便是集体协商，在发达的市场经济国家的法律制度中也都有关于对工会代表权确认的程序性的规定，否则，工会也是无权代表员工与用人单位为签订集体合同而进行集体谈判的。在我国，工会代表职工进行集体协商签订集体合同，这是劳动法对工会的授权即法律做出了明确的规定。但是，对于职工的就维护其合法权益而与用人单位进行平等协商之权，无论是在劳动法还是工会法，都没有赋予工会取而代之的规定。由此我们也可以知道，工会代表职工进行平等协商的行为缺乏法律依据，也缺少必要的授权程序。工会获得对为职工维护其合法权益平等协商权之代表权，必须经过一种法定的或合理的程序。按照我国的法律制度和工会章程的规定，工会通过会员代表大会或企业职工代表大会这样的制度，经会员或职工代表表决通过，或者在《中国工会章程》中做出明确的授权约定，方可以合法地获得职工的委托，行使对职工为维护其合法权益进行平等协商权的代表权。