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关于“广州维修基金第一案”的探讨--北京李艳新律师

注：本文中的“物业维修基金”、“物业维修资金”、“专项维修资金”、“维修基金”等用语系同一含义。

事件回顾：

1998年8月8日，广东某业主李女士与东悦居小区开发商签订《商品房买卖合同》，购买位于该小区的住房一套。

1998年10月1日，《广东省物业管理条例》（以下称《条例》）开始施行。该条例由广东省人大常委会颁布。其中第32条规定：物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二，在向业主委员会移交物业管理权时，一次性划拨给业主委员会，其所有权属全体业主共同所有。

1999年1月1日，《住宅共用部位共同设施设备维修基金管理办法》（以下称《办法》）开始施行。该办法由国家建设部、财政部颁布。其中第5条规定 商品住房在销售时，购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2～3%的比例向售房单位缴交维修基金。

2003年9月1日，《物业管理条例》开始施行。该条例由国务院颁布。其中第7条规定，业主应按照国家有关规定交纳专项维修资金。

2003年9月，李女士将开发商诉至广州市中山区法院，要求其依照《条例》的规定，为该房屋缴纳物业维修基金。东山区法院以李女士诉讼主体资格不符合法律规定为由，驳回原告的起诉。 李女士不服，向广州中院提出上诉，二审法院裁定“撤销原审裁定，本案由东山区法院进行审理”。

2005年1月，东山区法院重新开庭审理该案，判决开发商补缴物业维修基金3724元。

2005年4月，广州市中院二审开庭。2006年1月12日，法院终审裁定：以现行法律法规对维修基金案的民事权利义务关系的调整尚无具体规定，维修基金纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件为由，撤销一审判决，驳回业主李女士的起诉。

本案审理过程中最突出的问题是：当民事案件需要以国务院各部门和地方立法机关发布的行政法规、部门规章、地方性法规为依据，而不同的法律文件中就同一事项做出了不一致的规定，法院应当如何处理？

一、关于本案

事实上，上述问题在行政诉讼中极为普遍。行政诉讼是公民、法人或其他组织针对行政机关的具体行政行为而提起的诉讼。多数情况下，行政机关做出具体行政行为的依据通常是法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、甚至是立法机关或行政机关发布的其他形式的规范性文件。一旦提起行政诉讼，就启动了对被诉具体行政行为合法性的司法审查。审查中的一个重要环节就是“适用法律”的审查。依照《立法法》和《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。依据《立法法》的规定，国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规和地方规章，而地方性法规与部门规章的效力相当。为解决行政诉讼中地方性法规与部门规章的冲突问题，最高人民法院在2004年6月发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就此专门做出了明确的规定。

《办法》颁布的时间为1998年。依照当时的《行政法规制定程序暂行条例》（已废止），如果《办法》系经国务院常务会议审议通过或经国务院总理审定，由国务院或国务院批准、国务院主管部门发布，该办法就应属于行政法规。但该《办法》的颁布单位为建设部和财政部，而不是国务院。因此，该办法应属于部门规章。

本案中，广东省人大常委会颁布的《条例》属于地方性法规，其效力应与部门规章相当。1999年8月，广州市国土局、房地产管理局颁布了《关于加强我市物业管理的通知》，意图对专项维修资金的缴纳问题做出调和性的规定，但该规定属于地方政府规章，其效力低于部门规章和地方性法规，不足以解决二者之间的效力冲突。2003年9月，国务院颁布了效力高于部门规章和地方性法规的《物业管理条例》，其中明确规定业主应“按照国家有关规定缴纳专项维修资金”。到此为止，“在广东省范围内应由谁来缴纳物业维修基金”的问题终于有了定论。

但是，在国务院《物业管理条例》出台前已经购买的商品房，其物业维修基金应如何处理呢？这仍然是一个悬而未决的问题。据媒体报道，具有相似情况的业主多达数十万户、涉及维修基金以数十亿计。

二、本案是否属于民事诉讼受案范围？

《民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

法院认为本案不属于民事诉讼受案范围。但本案中并无犯罪事实发生，也明显不属于刑事诉讼，那么其是否属于行政诉讼受案范围呢？行政诉讼最显著的特点之一就是需要有行政机关的参与，其目的是解决就某一具体行政行为产生的争议。本案中并未涉及行政机关的任何具体行政行为，也并无任何行政机关参与其中，很显然不属于行政诉讼受案范围。本案是商品房买卖过程中就财产问题产生的纠纷，当事人向法院提起诉讼是其行使诉权的正当要求。因此，可以肯定地说，本案应当属于民事诉讼受案范围。二审法院以“此类纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件”为由驳回起诉是不恰当的。

三、本案是否需经“行政主管部门前置处理程序”？

二审法院驳回起诉的另一理由是：《条例》和国务院颁布的《物业管理条例》均就物业管理维修基金的收取、使用和管理等事项赋予了行政主管部门先行处理的职责。应由行政主管部门前置处理为宜，原审以民事案件受理并做出实体判决不当。

那么，这些条例中对“行政主管部门前置处理程序”有没有规定呢？

先来看一下《条例》：第32条 “物业管理维修基金由县级以上人民政府物业管理行政主管部门设立专款账户代为管理，不得挪作他用。”但这一规定只是赋予了行政主管部门管理物业管理维修基金的职责，与二审法院“行政主管部门先行处理” 的提法相去甚远。

《物业管理条例》：第54条：“专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。”这一条赋予国务院相关部门就维修基金的管理制定相关规定的权限。但也并未规定建设单位与购房人就维修基金缴纳问题发生争议时的“行政主管部门先行处理”程序。而且，《物业管理条例》也明确规定由购房人（业主）缴纳维修基金，并没有为当事人的约定留出余地。

另外，二审法院的这一理由，并不符合《民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》第111条对人民法院受理后的案件的处理做出了列举性规定，其中包括“告知原告提起行政诉讼”、“不予受理”、“申请仲裁”、“向有管辖权的法院起诉”等。能与本案判决沾边的只有“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”。但采用这种做法的前提是“法律规定”，《条例》和《物业管理条例》分别属于地方性法规和行政法规，并不属于“法律”的范畴。即使这些条例中就“行政主管部门先行处理”有所规定，也不应成为法院驳回起诉的理由；退一步说，即使有某个“法律”对此有所规定，法院也应告知当事人向有关机关申请解决，而不是“驳回起诉”。

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令
（第120号）



　　《哈尔滨市失业保险办法》已经2004年8月11日市人民政府第25次常务会议通过，现予发布，自2004年10月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　石忠信
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二00四年八月二十六日

哈尔滨市失业保险办法

第一章　总则





　　第一条　为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，根据国家和省有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市行政区域内的下列用人单位及其职工：
　　（一）国有企业、城镇集体企业、联营企业，城镇私营企业、股份合作企业、有限责任公司、股份有限公司，台、港、澳、侨投资企业，外商投资企业；
　　（二）事业单位；
　　（三）社会团体；
　　（四）民办非企业单位。


　　第三条　本办法所称失业人员，是指在法定劳动年龄之内，具有劳动能力，与用人单位依法终止或者解除劳动关系失去工作，并已参加失业保险的人员。


　　第四条　用人单位和职工必须参加失业保险，履行缴费义务。
　　失业人员有依法享受失业保险待遇的权利。


　　第五条　失业保险应当与职业培训、职业介绍等就业服务工作相结合，鼓励、扶持失业人员自谋职业和自愿组织起来就业。


　　第六条　市劳动和社会保障行政部门主管全市的失业保险工作。
　　区、县（市）劳动和保障行政部门依照职责权限负责辖区内的失业保险工作。
　　市、区、县（市）劳动和社会保障行政部门（以下简称劳动保障行政部门）设立的失业保险经办机构具体承办失业保险工作。
　　财政、审计、工商、税务、统计、民政等行政部门和金融机构应当协同劳动保障行政部门做好失业保险工作。

第二章　失业保险登记





　　第七条　用人单位应当自成立之日起30日内，持下列材料到失业保险经办机构办理失业保险登记：
　　（一）单位营业执照、批准成立证件或者其他核准执业证件；
　　（二）组织机构代码证书；
　　（三）开户行账号、职工名册；
　　（四）社会保险登记表。


　　第八条　用人单位失业保险登记事项发生变更或者缴费义务依法终止的，应当在变更或者终止之日起30日内到失业保险经办机构办理变更或者注销失业保险登记手续。用人单位在办理注销失业保险登记前，应当按照规定结清应缴纳的失业保险费、滞纳金。


　　第九条　失业保险登记实行属地管理。跨统筹地区用人单位的失业保险登记，由相关地区失业保险经办机构协商确定。

第三章　失业保险费征缴





　　第十条　失业保险费按照下列标准缴纳：
　　（一）用人单位每月以上年度本单位全部职工缴费工资的2%缴纳；
　　（二）职工本人每月以上年度本人月平均工资的1%缴纳；农民合同只工人本人不缴纳失业保险费。
　　本条前款缴费基数低于上年度市或者县（市）城镇单位职工平均工资的60%的，按照城镇单位职工的60%确定缴费基数。
　　职工上年度月平均工资按照国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算。


　　第十一条　用人单位当年新参加工作的职工，按照其月工资确定缴费基数。
　　新成立用人单位的职工，按照上年度城镇单位职工平均工资确定缴费基数。


　　第十二条　用人单位未按照规定申报应当缴纳的失业保险费的，由失业保险经办机构暂时按照用人单位上月缴费数额的110%确定应当缴纳的失业保险费数额，没有上月缴费数额的，按照用人单位的经营状况、职工人数等有关情况确定缴费数额，用人单位补办申报手续后，由失业保险经办机构按照规定结算。


　　第十三条　企业和民办非企业单位缴纳的失业保险费在成本或者管理费用中列支；社会团体、事业单位缴纳的失业保险费纳入本单位支出预算，在社会保障费中列支。职工个人缴纳的失业保险费不作为计征个人所得税基数。


　　第十四条　用人单位应当于每月20日前向失业保险经办机构申报应缴纳的失业保险费数额，经失业保险经办机构核准后，到地方税务部门缴纳。


　　第十五条　用人单位和职工个人应当以货币形式每月按照规定期限缴纳失业保险费。
　　职工个人应当缴纳的失业保险费，由用人单位代为扣缴。


　　第十六条　用人单位依法破产的，应当按照法定的清偿顺序，清偿欠缴的失业保险费。


　　第十七条　失业保险费不得减免。
　　用人单位由于停产、半停产等原因，无力缴纳失业保险费的，应向当地劳动保障行政部门申请办理缓缴审批手续，核定缓缴期限。缓缴期限内免收滞纳金。


　　第十八条　用人单位应当每年向职工公布本单位全年失业保险费缴纳情况，接受职工监督。
　　劳动保障行政部门、地方税务部门和失业保险经办机构应当公开失业保险办事制度，定期向社会公告失业保险费征收和失业保险金支付情况，接受社会监督。


　　第十九条　失业保险经办机构应当建立缴费记录，记载用人单位和职工个人的缴费情况，并保证安全、完整地保存缴费记录。
　　缴费单位和缴费个人可以到经办机构查询缴费情况。

第四章　失业保险基金管理





　　第二十条　失业保险基金由下列各项组成：
　　（一）用人单位和职工个人缴纳的失业保险费；
　　（二）失业保险基金的利息；
　　（三）失业保险费的滞纳金；
　　（四）财政补贴；
　　（五）法律、法规规定纳入失业保险基金的其他资金。


　　第二十一条　失业保险基金实行全市统筹管理，县（市）失业保险经办机构为其失业保险基金的报账单位，设立失业保险周转金基本账户。
　　失业保险周转金按照失业保险基金的开支项目和标准使用。


　　第二十二条　市失业保险经办机构应当按照征缴的失业保险费总额的10%按季作出上解失业保险调剂金计划，由市财政部门向省财政部门上缴。
　　失业保险基金不敷使用时，由市劳动保障行政部门向省劳动保障行政部门申请调剂，调剂后仍有缺口的，由市或者县（市）财政予以补贴。
　　财政补贴的具体办法，由市财政部门会同市劳动保障行政部门另行制定。


　　第二十三条　失业保险基金用于下列支出：
　　（一）失业保险金；
　　（二）领取失业保险金期间的医疗补助金；
　　（三）领取失业保险金期间的生育补助金；
　　（四）领取失业保险金期间死亡的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；
　　（五）农民合同制工人解除合同的一次性生活补助金；
　　（六）领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴费；
　　（七）国家、省规定的与失业保险有关的其他费用。


　　第二十四条　地方税务部门征收的失业保险费应当定期转入财政部门在金融机构设立的失业保险基金财政专户，实行收支两条线管理。
　　失业保险经办机构依照国家规定开设失业保险基金支出专户，并留存一定数额的周转金。
　　失业保险基金按照规定用于购买国家债券或者转存定期存款。失业保险基金的利息并入失业保险基金。


　　第二十五条　失业保险基金收支的预算、决算，由失业保险经办机构编制，经劳动保障行政部门复核、财政部门审核，报本级人民政府审批。


　　第二十六条　失业保险基金必须专款专用，不得挪作他用，不得用于平衡财政收支。


　　第二十七条　失业保险基金按照国家规定不计征税、费，当年结余可转入下年使用。


　　第二十八条　失业保险基金的财务制度、会计制度按照国家和省有关规定执行。


　　第二十九条　劳动保障行政部门及其所属的失业保险经办机构应当建立健全失业保险基金内部审计制度。
　　财政、审计部门应当加强对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。


　　第三十条　失业保险经办机构所需经费，列入财政预算，由财政拨付。

第五章　失业保险待遇





　　第三十一条　具备下列条件的失业人员，可以申领失业保险金：
　　（一）用人单位及其职工按照规定参加失业保险1年以上并足额缴纳失业保险费；
　　（二）非因本人意愿中断就业；
　　（三）按照规定进行失业登记，并有求职要求。
　　失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。


　　第三十二条　失业人员领取失业保险金的期限，失业前所在用人单位和职工按照规定累计缴费时间每满1年，可领取2个月失业保险金，最长不得超过24个月。失业人员重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。


　　第三十三条　1998年7月1日以前参加工作的职工，按照国家有关规定计算为连续工龄的年限视同缴费时间，与实行个人缴纳失业保险费后的缴费时间合并计算，核定其领取失业保险金的期限。


　　第三十四条　失业保险金按照本市企业职工最低工资标准的70%确定。
　　享受失业保险待遇期满仍未就业的失业人员，距法定退休年龄不足两年的，按领取失业保险金的80%发放。


　　第三十五条　失业人员领取失业保险金期间，可按以下标准按月享受医疗补助金：
　　（一）缴费不足5年的，为本人失业保险金的6%；
　　（二）缴费5年以上不足10年的，为本人失业保险金的8%；
　　（三）缴费10年以上的，为本人失业保险金的10%。
　　患有严重疾病确需住院治疗，参加基本医疗保险而且失业后连续缴费的，按照基本医疗保险规定执行。没有参加基本医疗保险或者参加基本医疗保险失业后中断缴费的，经劳动保障行政部门批准，到指定医院就医治疗的，可以报销医疗费的70%，但总额不超过本人10个月的失业保险金。住院期间不再按月发给医疗补助金。


　　第三十六条　女性失业人员在领取失业保险金期间生育，符合国家计划生育规定，参加生育保险的，生育医疗费按生育保险规定执行，没有参加生育保险的，一次性发给本人3个月失业保险金的生育补助金。


　　第三十七条　除违法犯罪之外，失业人员在领取失业保险金期间死亡的，其家属凭失业人员死亡证明等有关材料，可以向劳动保障行政部门提出申领丧葬补助金和一次性抚恤金。
　　丧葬补助金按本市在职职工因病死亡丧葬补助金标准执行。
　　有供养配偶、直系亲属的，按照以下标准发给一次性抚恤金：
　　（一）供养1人的，为死者生前12个月的失业保险金；
　　（二）供养2人的，为死者生前18个月的失业保险金；
　　（三）供养3人及其以上的，为死者生前24个月的失业保险金。
　　失业人员死亡当月尚未领取的失业保险金，可由其家属一并领取。


　　第三十八条　用人单位招用的农民合同制工人连续工作满一年，用人单位已缴纳失业保险费，农民合同制工人本人未缴纳的，劳动合同期满未续定或者提前解除劳动合同的，由失业保险经办机构将单位为其缴纳的失业保险费作为生活补助金，一次性发给本人。


　　第三十九条　失业人员在领取失业保险金期间，按照规定参加职业培训和接受职业介绍的，可以享受免收职业介绍费和一次减免职业培训费的待遇。
　　职业培训、职业介绍补贴费，由市劳动保障行政部门将审核汇总后的实际发生额度，转市财政部门，由市财政部门核定后，从失业保险基金中拨付。


　　第四十条　用人单位应当及时为终止或者解除劳动关系的失业人员出具证明，并于终止或者解除劳动关系之日起10个工作日内，将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费情况的证明等有关材料报送市或者县（市）劳动保障行政部门。
　　用人单位依法破产、撤销、解散的，由其清算组织或者主管部门向市或者县（市）劳动保障行政部门提交有关材料。


　　第四十一条　用人单位应当告知失业人员依法享受的失业保险待遇。


　　第四十二条　失业人员的失业登记，可以由用人单位代为办理，也可以由失业人员自行办理。
　　失业人员自行办理失业登记，应当在终止或者解除劳动关系之日起30日内持用人单位为其出具终止或者解除劳动关系证明，到市或者县（市）劳动保障行政部门办理。
　　失业保险金自办理失业登记的次月起按月领取。


　　第四十三条　市或者县（市）劳动保障行政部门按照规定对办理失业登记的失业人员核发《领取失业保险待遇通知单》。
　　失业人员应当在规定时间内凭《领取失业保险待遇通知单》及相关材料，到户籍所在地的失业保险经办机构办理领取失业保险金单证。


　　第四十四条　失业人员享受失业保险待遇期满仍未实现再就业的，由失业保险经办机构提前一个月告知失业人员选择公共职业介绍机构保管档案。


　　第四十五条　职工在同一统筹地区及跨统筹地区迁移的，失业保险关系随之转迁。
　　失业人员跨统筹地区迁移的，失业保险关系及其应享受的失业保险待遇按规定一并划转，并由转迁的次月起，由迁入地失业保险经办机构负责发放和管理。需划转的失业保险待遇资金包括失业保险金、医疗补助金和职业培训、职业介绍补贴。其中医疗补助金（含按月发放的医疗补助金）和职业培训、职业介绍补贴按失业人员应享受的失业保险金总额的50%计算。


　　第四十六条　失业人员领取失业保险金期间，由其户籍所在地街道办事处或者镇人民政府进行管理。


　　第四十七条　失业人员在领取失业保险金期间，符合国家规定退休条件的，本人提出申请，由失业保险经办机构代为办理退休核准手续，同时向养老保险经办机构移交失业人员档案。


　　第四十八条　失业人员领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：
　　（一）重新就业的；
　　（二）应征服兵役的；
　　（三）移居境外的；
　　（四）享受基本养老保险待遇的；
　　（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；
　　（六）无正当理由连续两次，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍工作的；
　　（七）法律、法规规定的其他情形。

第六章　法律责任





　　第四十九条　用人单位未按期缴纳失业保险费的，由地方税务部门责令限期补缴，逾期不补缴的，除补缴欠缴额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金，滞纳金并入失业保险基金。


　　第五十条　失业人员在领取失业保险金期间，发生本规定第四十八条规定情形之一的，失业保险经办机构应当立即通知劳动保障行政部门，劳动保障行政部门按照规定下达停止享受失业保险待遇的决定，对失业人员违反规定骗取失业保险金的，由失业保险经办机构责令退还；情节严重的，由劳动保障行政部门处以骗取金额1倍以上3倍以下罚款。


　　第五十一条　用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。


　　第五十二条　用人单位有下列行为之一的，劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，处2000元以上1万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）伪造、变造失业保险登记证或者缴费证明的；
　　（二）隐瞒事实真相，谎报、瞒报、出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；
　　（三）拒绝提供与缴费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；
　　（四）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书或者限期改正指令书的。


　　第五十三条　劳动保障行政部门和失业保险经办机构的工作人员有下列行为之一的，由劳动保障行政部门给予行政处分，责令改正；造成失业保险基金损失的，追回损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）拒绝给符合条件的用人单位办理失业保险登记手续或者缓缴审批手续，情节严重的；
　　（二）擅自提高或者降低失业保险费的征缴基数和比例的；
　　（三）为非失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证，致使失业保险基金损失的；
　　（四）不按照规定发放失业保险金及其他有关费用，情节严重的；
　　（五）滥用职权，徇私舞弊、玩忽职守，造成失业保险基金损失的。


　　第五十四条　对挪用、截留失业保险基金的，由劳动保障行政部门责令追回被挪用、截留的失业保险基金；有违法所得的，没收违法所得，并入失业保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。


　　第五十五条　对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第五十六条　罚款票据的使用和罚款的处理，按照国家和省的有关规定执行。

第七章　附则




　　第五十七条　有雇工的城镇个体工商户及其雇工、乡村办企业及其职工的失业保险，参照本办法执行。


　　第五十八条　本办法自2004年10月1日起施行。市人民政府1996年8月10日发布的《哈尔滨市企业职工失业保险办法》同时废止。