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江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 17:57:47  浏览:9553   来源:法律资料网
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江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定

江西省人民政府


江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定
江西省人民政府



《江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定》已经1998年2月20日省政府第1次常务会议讨论通过,现予发布施行。

第一章 总 则
第一条 为加强对本省重点工程建设施工招标投标的监督和管理,维护重点工程建设施工市场正常秩序,保护国家利益和招标投标参加人的合法权益,确保工程质量,提高投资效益,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称的省重点工程,是指经省人民政府批准,由省计划委员会下达的对全省国民经济和社会发展有重大影响的工程。
第三条 省重点工程建设办公室(以下简称省重点办)负责管理并会同有关部门组织、指导全省的重点工程建设施工招标投标工作。
第四条 省重点工程建设施工招标投标必须遵循公开、公平、公正、择优和诚实守信的原则。
第五条 省重点工程的建设施工(包括土建、安装和装修)均应依照本规定实行招标,但经省重点办确认按国家有关规定不宜实行招标的特殊工程除外。

第二章 招 标
第六条 工程招标应当主要具备下列条件:
(一)初步设计和概算已批准;
(二)已办理规划、用地手续,并符合工程建设的要求;
(三)建设资金来源已经落实。
第七条 招标一般应采用公开招标(竞争性招标,下同)或邀请招标(有限竞争性招标,下同)的方式。经省重点办审查符合本规定第八条规定条件之一的,可以采用议标方式。
参加邀请招标的投标人不得少于3人;参加议标的投标人不得少于2人。
第八条 采用议标方式招标的工程,必须符合下列条件之一:
(一)可供选择的投标人数量有限的;
(二)公开招标和邀请招标预计费用与工程价值相比不值得的;
(三)有其他特殊情况的。
第九条 项目法人(建设单位,下同)具备下列条件的,可以自行组织招标:
(一)具有审查投标人资质的能力;
(二)具有组织编制招标文件的能力;
(三)具有组织开标、评标和定标的能力。
第十条 项目法人招标享有下列权利:
(一)依法组织招标或委托具有相应资格的招标代理人组织招标;
(二)对投标人进行资格审查;
(三)要求投标人提供与投标有关的资料;
(四)会同评标委员会制定评标标准和办法;
(五)组织编制标底;
(六)依据确定的评标原则和办法,从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。
第十一条 项目法人招标履行下列义务:
(一)按照确定的招标程序组织招标;
(二)对评标情况和其他有关数据、资料保密;
(三)不得侵犯投标人的合法权益;
(四)与中标人签订并履行合同;
(五)接受省重点办和项目主管部门的监督管理。
第十二条 项目法人不具备自行组织招标条件的,应当委托具备相应资格的招标代理人代理招标。
代理招标必须签订书面代理协议。
第十三条 招标代理人代理招标享有下列权利:
(一)接受项目法人的委托组织和参与招标活动;
(二)按规定或约定收取招标代理费;
(三)项目法人授予的其他权利。
第十四条 招标代理人代理招标履行下列义务:
(一)遵守代理招标协议并完成协议中规定的事项;
(二)对代理的招标工程各项数据和资料予以保密;
(三)不得侵犯项目法人及投标人的合法权益;
(四)不得作为投标人参与投标;
(五)接受省重点办和项目主管部门的监督管理。
第十五条 招标一般应按下列程序进行:
(一)项目法人向省重点办办理招标登记;
(二)编制招标文件;
(三)发布招标通告;
(四)接受投标人投标申请;
(五)对投标人进行资格审查;
(六)通告审查合格的投标人;
(七)向合格的投标人出售招标文件;
(八)组织投标人踏勘现场,并对招标文件答疑;
(九)编制标底(参考价,下同);
(十)成立评标委员会;
(十一)接受投标书;
(十二)确定评标标准和办法;
(十三)开标;
(十四)组织评标,确定中标人;
(十五)发《中标通知书》,并通知未中标人;
(十六)签订合同。
第十六条 公开招标应在规定的报刊上刊登招标通告。
邀请招标或议标,必须向有资格的投标人发出投标邀请书。
招标通告或投标邀请书至少应包括下列内容:
(一)项目法人的名称和地址;
(二)招标工程的地点、内容、工程量和工期要求;
(三)对投标人的资质要求;
(四)获取招标文件的方法、费用、地点和时间。
第十七条 项目法人、招标代理人应对投标人进行资格审查,确保招标文件只发送给有足够能力履行合同的投标人,但参与编制资格审查文件或资格审查的当事人不得参与投标。
对投标人的资格审查主要包括下列内容:
(一)是否具有法人资格;
(二)是否具有本工程施工招标所需的资质;
(三)现有人员、设备和施工方法能否满足本工程施工的要求;
(四)最近3年是否有严重违法或违约行为;
(五)最近3年的资信状况。
第十八条 项目法人、招标代理人根据建设项目的要求编制招标文件,招标文件应提供投标人编制投标文件所必需的资料。
招标文件应包括下列内容:
(一)投标人须知;
(二)工程综合说明(包括工程概况、技术规范、工程量清单和要求开、竣工的时间等);
(三)必要的设计图纸和技术资料;
(四)工程款和预付款的支付方式;
(五)项目法人提供相应投入的作价及其价差处理声明;
(六)投标书的编制要求及其送达的方式、地点和截止时间;
(七)开标、评标的日程安排;
(八)评标的原则;
(九)提交投标保证金或银行出具的投标保函的数额和方式;
(十)中标后提交履约保证金或银行出具的履约保函的数额和方式;
(十一)合同书及主要合同条款;
(十二)其他需要说明的问题。
招标文件不得有针对或排斥某一投标人的内容;不得有限制提交投标、履约保证金或保函其中一种形式的内容。
第十九条 项目法人、招标代理人应按招标通告或投标邀请书的规定出售招标文件。招标文件售出后,不予退回。
招标文件的收费标准应以招标文件的编印实际成本为依据。
第二十条 项目法人、招标代理人应对所编制的招标文件的真实性负责。在招标文件售出后如需补充、澄清或修改的,应在投标截止日期15日前以书面的形式通知所有已购买招标文件的投标人。
补充、澄清或修改的内容,应作为招标文件的组成部分。
第二十一条 项目法人、招标代理人撤回招标文件的,应在投标截止日期之前以书面的形式通知所有已购买招标文件的投标人。
第二十二条 项目法人根据批准的初步设计概算或施工图预算和国家、省有关规定并结合市场供求状况,自主确定招标工程的标底。标底必须绝对保密,任何部门和单位不得干预项目法人对招标工程标底的确定。

第三章 投 标
第二十三条 投标人享有下列权利:
(一)平等参与投标;
(二)根据招标文件的要求自主编制投标文件、确定投标报价;
(三)要求项目法人、招标代理人对招标文件中的有关问题进行澄清答疑,并可踏勘现场;
(四)控告、检举招标过程中的违法行为。
第二十四条 投标人履行下列义务:
(一)承诺并履行招标文件中的各项规定和要求;
(二)不得通过不正当手段,引诱项目法人、招标代理人及评标委员会组成人员采用或不采用某种程序、作出或不作出某一决定;
(三)不得相互串通投标;
(四)根据招标文件的要求提供与投标有关的文件资料,并保证其真实性;
(五)根据项目法人、招标代理人的要求对投标文件的有关问题进行澄清;
(六)按照规定提交投标保证金或银行出具的投标保函;
(七)中标后提交履约保证金或银行出具的履约保函;
(八)按照《中标通知书》的要求与项目法人签订并履行合同,非经项目法人审查同意,不得将合同分包。
第二十五条 投标人申请投标时,应提供下列文件:
(一)法人营业执照和资质证书;
(二)现有主要管理人员和技术负责人的简历和业绩;
(三)项目经理和项目技术负责人的简历和业绩;
(四)自有主要施工设备情况;
(五)最近3年资信和履约状况;
(六)最近3年承建的主要工程及其质量、安全情况;
(七)现有主要施工工程(包括在建和尚未开工的工程)情况。
第二十六条 投标人应根据招标文件的要求编写投标文件。投标文件包括下列内容:
(一)综合说明;
(二)施工方案及使用的主要施工机械;
(三)保证工期、质量和安全的主要技术措施;
(四)计划开、竣工日期和工程总进度表;
(五)投标报价;
(六)对合同及合同主要条款的确认;
(七)投标人及其法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴;
(八)招标文件要求具备的其他内容。
第二十七条 投标人应当在投标截止日期之前将投标文件密封送达规定的投标地点。项目法人、招标代理人应对在投标截止日期之前收到的投标文件予以签收备案;对逾期收到的投标文件,项目法人、招标代理人应不予开启并退回。
投标人提出修改设计、合同条件等建议方案,并作出相应报价的,可与投标文件同时密封送达规定的投标地点,供项目法人、招标代理人参考。
投标人送达投标文件时,应当同时提交投标保证金或银行出具的投标保函。
第二十八条 在投标截止日期之前,投标人可以对已送达的投标文件以正式函件进行补充、澄清或修改,并作为投标文件的组成部分。
第二十九条 投标人撤回投标文件,应在投标截止日期之前送达撤回通知。

第四章 开标 评标 定标 签订合同
第三十条 建设工程的开标由建设项目法人、招标代理人主持,邀请投资方、投标人、项目主管部门和其他有关单位代表参加。
开标应当按照招标文件规定的时间、地点和程序以公开的方式进行。采用议标方式招标的,可以不公开进行。
第三十一条 评标委员会负责评标。
项目法人、招标代理人应当在接受投标书前组建评标委员会,并报省重点办审核备案。
评标委员会由项目法人、招标代理人、主要投资方、项目主管部门、省重点办、省财政厅等单位的代表以及受聘的经济、技术和法律方面的专家组成,其总人数应为7人以上单数,其中受聘的专家不得少于三分之二。
评标委员会的组成人员不得泄露与评标有关的数据、资料和其他情况。
与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会。
第三十二条 评标委员会应当审查投标文件的密封、格式和印鉴等是否符合招标文件的要求,投标文件的内容是否在实质上响应了招标文件。
投标文件有下列情况之一的,评标委员会有权宣布无效:
(一)未密封的;
(二)无投标人及法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴的;
(三)填写未按规定的格式或字迹模糊、辩认不清的;
(四)未提交投标保证金或银行出具的投标保函的;
(五)内容违法的。
第三十三条 评标委员会应当根据招标文件的要求,按照评标标准和办法,对投标人的报价及单价进行复核分析,并对施工组织设计和管理,拟投入的机械设备、工期、质量和安全保证体系,业绩、信誉及财务状况等进行综合评审比较,按排序向项目法人推荐1至2个中标候选人,同
时作出书面评标报告。投标的最低报价并不能作为中标的保证。
评标委员会可以要求投标人对投标文件进行必要的澄清,投标人的必要澄清不得对投标文件作出实质性修改。
第三十四条 评标委员会认为所有投标文件均未能在实质上响应招标文件或出现其他情况可能影响招标投标的公正性的,可以建议项目法人、招标代理人对招标文件或工程本身或二者同时进行审查。经审查确认不是招标文件或工程本身原因造成的,项目法人报省重点办批准后,可以拒
绝所有投标。
第三十五条 项目法人因正当理由拒绝所有投标的或投标人都撤回的,项目法人可以重新组织招标。
第三十六条 项目法人应当从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并及时将结果书面报省重点办和项目主管部门备案。
第三十七条 有下列情况之一的,省重点办有权组织有关部门调查处理:
(一)严重违反有关规定程序的;
(二)中标结果显失公正的。
第三十八条 项目法人应当向中标人发出《中标通知书》,作为办理施工前有关手续的依据,同时退回其他未中标的投标人的投标保证金;中标人应当按招标文件的规定提供相应的履约保证。
《中标通知书》由省重点办统一印制。
第三十九条 项目法人与中标人应当在《中标通知书》发出后30日内按照合同规范文本签订书面合同,并将合同副本送省重点办备案。
合同签订后,项目法人应当退回中标人的投标保证金。

第五章 法律责任
第四十条 项目法人、招标代理人有下列行为之一的,由省重点办责令停止违法行为,并视其情节轻重,给予警告或者宣布招标无效:
(一)工程应进行招标而不招标的;
(二)隐瞒工程真实情况的;
(三)不按规定程序招标的;
(四)接受贿赂的;
(五)与投标人串通以排斥其他投标人的;
(六)泄露评标情况和其他有关数据、资料的;
(七)无正当理由拒不与中标人签订合同的;
(八)其他违反本规定的行为。
第四十一条 投标人有下列行为之一的,由省重点办责令停止违法行为,并视其情节轻重,给予警告、宣布投标无效或者取消其一年内参加省重点工程投标的资格:
(一)隐瞒投标真实情况的;
(二)行贿的;
(三)无正当理由拒不与项目法人签订合同的;
(四)工程转包或擅自分包的;
(五)其他违反本规定的行为。
第四十二条 投标人串通投标,抬高标价或者压低标价;投标人和招标人相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效,并依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定给予处罚。
第四十三条 省重点办、项目主管部门、投资方、项目法人、招标代理人、投标人等单位的工作人员和评标委员会组成人员徇私舞弊、行贿受贿或者违反保密规定的,依法给予行政处分。
第四十四条 项目法人、招标代理人在投标截止日期之前撤回招标文件的,应退回投标人购买招标文件的费用,并双倍返还投标人的投标保证金。投标人应当退回招标文件。
第四十五条 投标人在投标截止日期之后、定标之前撤回投标文件的,所提交投标保证金不予返还。
第四十六条 在规定的时间内,项目法人无故拒签合同的,双倍返还中标人的投标保证金;中标人无故拒签合同的,所提交的投标保证金不予返还。
第四十七条 当事人之间发生争议时,应协商解决;协商不成的,可以由省重点办主持调解;当事人也可以直接依法申请仲裁或提起诉讼。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

第六章 附 则
第四十九条 利用国际金融组织或外国政府贷款的省重点工程,贷款方对招标、投标有特殊规定的,从其规定。
外商独资或外商控股的省重点工程可参照本规定执行。
第五十条 本规定具体应用中的问题,由省重点办负责解释。
第五十一条 本规定自发布之日起施行。



1998年3月27日
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论检察机关客观追诉原则及其实现

徐军


[摘 要] 检察机关客观追诉原则有深厚的理论基础,世界各国在刑事立法上都予以了明确体现,但在司法实践中却有着诸多与其相悖离之处,导致这种差距的原因有检察官自我行为合理化的需求以及外部压力等。保障检察机关实现客观追诉原则,关键在于赋予检察机关和检察官应有的独立性、在检察权行使过程中适当引入司法制约机制、设立庭审前证据开示制度等。

[关键词] 客观追诉 域外制度 理论根基 差距原因 保障措施


  在刑事诉讼中,检察机关是否也像民事诉讼中的原告一样,只是单纯的一方当事人,把胜诉作为诉讼目标,而在刑事诉讼中片面追求对被告人定罪处罚?对于这个问题,德国在19世纪从法国引入检察官制度时就曾发生过大论战,最后是当时身兼普鲁士部长要职的法学大师萨维尼所主张的法律守护人派取得胜利,在1877年通过的德国刑事诉讼法典中,检察机关的定位是法律守护人,在刑事诉讼中并不是单纯的一方当事人,“检察官立于一种负双重等阶义务的地位,既为‘不利’、又为‘有利’被告之事项而奔命”,[1]即检察机关在追诉犯罪行为时必须保持一种客观追诉的地位。这就是检察机关的客观追诉原则的由来。但是,从该原则出现至今,其有效实现问题仍然是各国刑事诉讼立法与实践中面临的一个难题。如何使客观追诉原则在刑事检察权的行使过程中落到实处,也是我国目前法治建设过程中迫切需要解决的问题之一。本文拟对检察机关的客观追诉原则及其实现问题作简要论述。

一、客观追诉原则在法律上的体现

(一)客观追诉原则在域外法律的体现

  客观追诉原则要求检察机关在刑事诉讼中应当以实现诉讼公正为目标,在诉讼过程中既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人方面的事实,也要兼顾有利于犯罪嫌疑人、被告人方面的事实。即“检察官在刑事诉讼上,与法官同为客观法律准则与实体真实正义的忠实公仆,‘毋纵’之外还要‘毋冤’,‘除暴’之外还要‘安良’,并非也不该是片面追求攻击被告的狂热分子。”[2]从各国的立法来看,不管是实行审问制的大陆法国家,还是实行对抗制的英美国家,客观追诉原则都是检察机关行使职权时的立法要求,不同的是对客观追诉义务的要求程度不同而已,并不像有些学者所说的完全的当事人化。如对抗制的典型国家美国,在联邦司法系统,1935年就通过伯格案(Berger v. United States)规定:“合众国律师不是争议的普通一方当事人的代表,而是主权的代表,他负有行使职权的义务,但同时也必须公正地行使职权。所以,他在刑事诉讼中的利益不是赢取案件,而是保证司法的公正。正因为如此,从一种特定和确定的意义上说,他是法律的公务员。法律的双重目标是既不能让有罪者逃脱也不能让无辜者遭受惩罚。”[3]对此,不少州也通过判例作了相似规定。如密歇根州的一位法官在判决书中就认为:“检察官代表的是公共利益,对无辜的人错误定罪绝非公共利益所允许。检察官的职责应当与法官一样,只是实现公正,检察官不能为了任何职业荣耀而牺牲法律的公正。无论他个人对被追诉人有罪的怀疑有多么强烈,检察官也必须记住,或许不公正的手段在个别案件中会让罪犯受到惩罚从而在个案中实现了公正,但这种做法对整个社会来讲却是不公正的,甚至是危险的。”[4]在英国,早在1865年一名著名法官就曾针对检察官的客观追诉义务作过经典论述:“控方律师不应当将自己视为普通律师而单纯地追求有罪判决,正确的定位应当是协助实现司法公正的臣仆。”[5]现在英国的《皇家检察官守则》第2条也明确规定:“皇家检察官应当是公平的、独立的和客观的。他们不应当让其对被告人、被害人或者证人的种族或者国籍、性别、宗教信仰、政治观点或者性取向的个人观点影响他们的决定。他们也不应当受来自任何方面的不适宜或者不正当的压力的影响。”[6]现在,检察机关的客观追诉原则也得到越来越多的国际法律文件的认可。如联合国《关于检察官作用的准则》在序言中就明确表明该准则的作用就在于确保和促进检察官在刑事诉讼中发挥有效的、不偏不倚和公正无私的作用,并在相关具体条文中明确规定了检察官的公正性与客观义务。
从各国的立法与判例来看,检察机关客观追诉原则的要求主要体现在以下几个方面:
  一是检察机关在收集证据时,不仅要收集被告人有罪或者罪重的证据,也要收集被告人无罪或者罪轻的证据,对收集到的有利被告人的证据必须向被告方进行开示。如德国《刑事诉讼法典》第160条第2款就规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负责提取有丧失之虞的证据。”而在美国,检察官“必须及时地向被告方披露所有可获得的倾向于‘否定被指控者有罪、减轻罪行级别或减轻惩罚’的证据。而且,检察官不能只是因为证据会破坏已方案件或对被指控者有利而故意不收集证据”。[7]在英国,根据其《1996年刑事诉讼与侦查法》的规定,检察官除有义务在开庭审判前将用以指控犯罪的证据向被告方披露外,还有义务将不利检察官的指控而有利于被告方进行辩护的证据向被告方展示,如果检察官没有履行义务,被告人可以申请法庭签发命令,要求检察官向被告方披露这些材料。另外,根据该法第9条的规定,检察官在诉讼中还负有对证据展示问题进行“连续性审查的义务”,在被告人被宣告无罪或者被认定有罪或者检察官决定终止诉讼之前,检察官如果发现还存在着他认为可能削弱指控证据的证明力或者可能合理地有助于辩护的证据材料时,就必须在合理的时间内尽快向被告方披露。[8]
  二是检察官在决定起诉时或者在法庭审理过程中,应以证据作为客观依据,而不能考虑其他不合理的因素,发现指控证据不足的,应当终止诉讼或者撤回起诉,或者建议法庭判决被告人无罪。在英国,根据《皇家检察官守则》的规定,检察官必须在指控“具有预期可予定罪”所需要的充分证据,并起诉符合公共利益时才能向法院起诉,否则就终止诉讼。而且,“皇家检察官不得仅为了鼓励被告人对少量罪行作有罪答辩而提出更多的指控。同样,他们不得仅为了鼓励被告人对不甚严重的罪行作有罪答辩而提出更为严重的指控。”[9]在美国,根据《美国律师协会刑事司法标准:起诉职能》的规定,“当检察官知道没有可能性根据支持时,检察官不提起,或叫人提起指控,或准许刑事指控的结果继续不确定。在没有可采纳的充分证据支持有罪判决时,检察官不该提起,叫人提起指控或准许刑事诉讼的结果继续不确定”,“在作出起诉决定过程中,检察官不该考虑可能会涉及的个人或政治利益或不利,或产生增加他或她宣告有罪记录的愿望”。[10]在德国,根据《刑事诉讼法典》第170条的规定,只有在侦查结果提供了充足的提起公诉理由时,才能向法院提起诉讼,否则,检察机关应当停止程序。
  三是检察机关发现法院判决有错误时,可以为被告人的利益提出上诉或者提出再审要求。这主要体现在大陆法系国家中。如《德国刑事诉讼法典》第296条第2款就规定:“检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济诉讼活动”。在日本,检察官作为公益代表人,在必要时也可以为了被告人的利益提起上诉、请求再审或者提起非常上告。[11]

(二)客观追诉原则在我国有关法律规定中的体现

  我国检察机关主要是根据列宁的法律监督理论建立起来的,其根本目的在于监督法律得到统一正确的实施。通说的观点认为,在刑事诉讼中,我国检察机关虽然属于公诉案件的必然一方,但并不是当事人,“人民检察院向人民法院提起公诉,派检察人员出席法庭进行控诉支持公诉,不是一方当事人,而是代表国家行使对犯罪的追诉职权。”[12]这除了说明检察机关拥有很多被告人所不具有的诉讼权力,法律地位要高于被告人以外,还表明检察机关在行使检察权时必须坚持客观追诉的原则。检察机关客观追诉原则在我国刑事诉讼法中主要体现在以下几个方面:
  一是根据我国刑事诉讼法第43条的规定,检察人员在收集证据时,除了必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据外,还要收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻处罚的证据。另外还必须保证一切与案件有关的或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件。
  二是根据刑事诉讼法第137条至第142条的规定,人民检察院在审查案件时,必须查明犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实充分,侦查活动是否合法;应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人意见,只有认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的才作出起诉决定,对于经过补充侦查以后,证据不足的,或者依法不需要追究刑事责任,或者犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,应当或者可以作出不起诉决定。
  三是根据刑事诉讼法第44条的规定,人民检察院制作起诉书时必须忠于事实真相,故意隐瞒事实真相的,应当依法追究责任。
四是根据刑事诉讼法第181条和第205条的规定,地方各级检察院发现本级法院的第一审判决、裁定确有错误时,应当根据第二审程序向上级法院提出抗诉,上级检察院发现下级法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,最高人民检察院发现各级法院发生法律效力的判决、裁定确有错误时,有权按照审判监督程序向同级法院提出抗诉。而判决、裁定确有错误,既包括有利于被告人的,也包括不利于被告人的,即人民检察院可以为被告人的利益而提出抗诉。

二、检察机关客观追诉原则的理论根基

  检察机关在刑事诉讼中为什么遵守客观追诉原则?其理论根基何在?一般可以从以下几个方面得以解释。
  一是检察机关作为国家机构组成部分的当然要求。人民组成国家的目的在于保护其合法权益,检察机关作为国家在刑事诉讼中的代表,保护公民的合法权益是其应有的职责。根据现代刑事法律基本原则——无罪推定原则的要求,在刑事诉讼中,只有通过合法程序,在犯罪事实清楚、证据确实充分的条件下才能被定罪处罚是被告人的一项重要权利,在被法院依照法定程序判决有罪之前,他就应当被作为一个无罪的人看待,其应有的合法权益与一般公民一样,都应当得到切实的保护。另外,即使一个有罪的被告人,他也有自己的尊严,国家只能剥夺按照法律规定应当剥夺的权利,对于其他的合法权益,仍应受到国家的保护。检察机关作为国家在刑事诉讼中的代表,它和审判机关一样,也负有保护包括被告人在内的所有公民合法权益的义务。如果将检察机关在刑事诉讼中的角色完全当事人化,为了达到将被告人定罪判决的目的,检察机关可以不择手段,对被告人的合法权益应当维护而不维护,这是和人民组成国家、建立国家机关的根本目的相违背的。
  二是检察机关法律守护人的角色定位。保证法律得以统一正确的实施,这是检察机关的职责。“检察官应当担当法律守护人的光荣使命,追诉犯法者,保护受压迫者,并援助一切受国家照料之人民”,“检察官作为法律的守护人,负有彻头彻尾实现法律要求的职权”。[13]而对无辜的人进行起诉、定罪判刑或者对有罪的被告人进行不正当的定罪判刑,本身就是对法律正确实施的一种破坏,检察机关理当防止这种现象出现。
  三是平衡国家与被告人在实力上巨大差距的需要。检察机关作为国家在刑事诉讼中的代表人,有强大的国家作为其后盾,可以采取一切必要的措施收集证据。而被告人作为一个能力有限的个体,即使是无辜的,也很难收集到证明自己无罪的证据。任何人在被法院定罪之前,都应当受国家法律的保护,因此,作为国家的代表,检察机关有义务在刑事诉讼中照顾被告人的利益,除了收集有罪或者罪重的证据外,还应当收集被告人无罪或者罪轻的证据。
  四是检察机关与案件没有直接的利害关系。检察机关作为刑事诉讼的控诉方,不同于民事诉讼的原告。在民事诉讼中,原告是主张自己权益受到侵害而要求救济的一方,案件的处理结果与其有直接利害关系,这样从人的追求利益最大化的本性来看,不可能要求其在诉讼中兼顾被告方的利益而客观地进行追诉,而只能要求其不得恶意损害被告的合法利益。而刑事诉讼中的检察机关则不同,它虽然是代表公共利益控诉犯罪,但案件的处理结果与其并没有直接的利害关系,这也导致其在诉讼中的地位相对超脱,可以客观追诉地进行诉讼。[14]
  我国的检察机关之所以负有客观追诉义务,还在于宪法中的定位。根据我国宪法第129条的规定,检察机关是国家的法律监督机关。作为法律监督机关,检察机关的职责在于保证法律包括实体法与程序法得以正确地遵守执行。法律得以正确执行,在刑事诉讼中,这不仅包括有罪的人受到及时有效的定罪处罚,也包括无辜的人不受处罚、犯罪嫌疑人、被告人合法权益不受侵犯。而要做到这一点,检察机关就必须客观地行使追诉权,在有效追诉的同时,也要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、客观追诉原则现实与要求的差距及其原因

  法律规定与司法实践总会有一定的差距,检察机关的客观追诉原则也一样。从各国的司法实践来看,虽然法律要求检察机关在刑事诉讼过程中必须兼顾被告方的利益,但在实际运作过程中,检察机关更多的是注重追诉被告人,而不是注重保护被告方的合法利益,客观追诉原则的实际运行过程与法律的要求有很大的差距。
  这一问题在对抗制色彩比较强烈的英美法国家表现得尤其明显。在英国,虽然根据法律规定,要具有预期可予以定罪所需要的充分证据才能起诉,但根据有些人的研究表明,“王室检察院很少撤销证据微弱的案件,当他们确实撤销案件时,通常是起因于警方动议或仅仅在几次法院开庭后”,[15]以致很多本不应继续诉讼的案件还会被起诉到法院。在美国,虽然美国司法部对检察官的箴言是“只要实现了正义就是对政府的褒奖”,但在司法实践中,正如美国著名律师艾伦•德肖微茨所言,“许多检察官是反其道而行之,认为只要政府胜诉就是实现了正义。……在这种情况下检察官所追求的不是正义,他们和极力想逃脱的罪犯一样,只想一件事——胜诉。”[16]为此,对于一些定罪有疑问的案件也积极向法院起诉,以追求定罪和刑罚处罚。[17]有时为了迫使被告人就范而走到辩诉交易的桌旁,检察机关还会对被告人的同一行为提出诸多指控或加重指控。
  在大陆法系国家,虽然由于诉讼传统上注重案件的事实真相,情况比英美法国家稍好,但检察官的客观追诉原则也面临多方面的危机:一是检察官在职业意识上自认为是打击犯罪的先锋,具有强烈的追诉心理,为此更多的注重不利于被告人的事项,而忽略对被告人有利的证据;二是由于检察官的独立性相对较差,比较注重上命下从,尤其是在上级检察官的命令与法律不符合时,偏重于服从命令,而忽视客观追诉原则;三是由于检察机关直接参与侦查,有时还为案件的侦查花费了大量的时间和精力,而一旦终止诉讼,也就意味着前期工作成果为零,这往往不是检察机关所愿意看到的,为避免这种结果的出现,很多不符合起诉条件的案件也被起诉到法院。
  在我国,检察机关的客观追诉原则在司法实践中也面临着相同的挑战。首先,在侦查过程中,由于追诉犯罪的职业心理,有的检察人员也是比较注重对犯罪证据的收集,而忽视对无罪、罪轻证据的收集,尤其是对起诉到法院的案件,极力地追求胜诉,常常是把有罪判决率作为考核工作质量的标准,视无罪判决为洪水猛兽。其次,不少案件尤其是检察机关自侦案件,在侦查终结以后,即使可以作不起诉处理,不少检察机关还是倾向于提起公诉。比如有的检察机关还对刑事案件不起诉率作一定的限制,规定一年的不起诉案件必须控制在一定范围内。第三,在司法实践中,我国检察机关很少为了被告人的利益而主动地按二审程序提出抗诉或者按再审程序提出抗诉。
  为什么会出现这种差距?从各国的司法实践来看,主要有以下几个原因:
  一是检察官自我合理化的需求。根据社会心理学的研究,人类行为最有力的决定因素之一源于我们希望维护一个稳定、正面的自我形象的需求,即我们都希望把自己看作是一个理智的人,一旦有证据暗示我们实际并不是如此时,就会感到自尊受到打击,这种现象在社会心理学上称为认知失调(cognitive dissonance)。为了减少这种认知失调所造成的紧张状态,我们就会采取各种措施进行自我合理化,或改变行为,使之与失调的认知一致;或改变、增加认知,为行为寻找理由。在这种减少认知失调的过程中,有时还会陷入一种合理化陷阱,导致一连串愚蠢或非理性的自我合理化行为。[18]检察官由于所从事职业的特殊性,其更容易发生认知失调的现象,在发生认知失调后也更倾向于采取措施甚至非理性行为进行自我合理化:一方面,由于刑事诉讼的对抗性,检察官在诉讼过程中的各种决策包括启动程序本身一般都是不利于被追诉人的,一旦发现有利于被追诉人的证据,也就说明检察官的某些决策可能是不正确的,这样就会使检察官在诉讼过程常常会产生认知失调;另一方面,检察官行使的是一种公权力,错误行使这种权力会产生相应的责任,会受到上司、同事和社会的负面评价,这也促使检察官在发生认知失调后,一般不是改变行为如撤销案件、撤回起诉以与失调的认知保持一致,而是采取各种措施为行为寻找合法理由。在这种情况下,一旦进入诉讼后,在自我合理化需求的影响下,检察官往往倾向于为自己的追诉决定寻找理由,而很难保持客观立场兼顾被追诉人的利益。
  二是保持与侦查机关协作关系的需要。从各国侦查机关与检察机关的关系来看,虽然有松紧程度不同的侦检关系,但从证据的收集来看,绝大部分国家刑事案件的控诉证据都是由侦查机关来完成,检察机关很少亲自参与证据的收集。在这种证据收集主要由侦查机关完成,而向法院起诉由检察机关来执行的追诉模式下,检察机关在作出是否起诉的决定时不得不更多地考虑与侦查机关的长期协作关系,而很少考虑被追诉人的利益,导致在起诉证据不是很充分的情况下也向法院提起诉讼。
  三是外部压力的影响。从各国来看,大多数国家的检察机关属于一种行政机关,检察官属行政人员系列,检察官并没有取得法官那种完全独立的地位,在上级检察官或其他行政部门的追诉压力下,检察官有时也难以保持客观追诉的立场。另外,社会公众要求追诉犯罪行为的舆论压力也对检察官客观追诉原则产生很大的负面影响,尤其是在检察官为选民选举产生的国家,为获得选民的支持,检察官有时不得不以牺牲客观追诉原则来取悦于选民。

市直接管理部门重大事项集体决策规则(试行)

浙江省中共绍兴市委办公室、绍兴市人民政府办公室


中共绍兴市委办公室 绍兴市人民政府办公室关于印发《市直接管理部门重大事项集体决策规则(试行)》的通

市委办发[2004]94号




各县(市、区)委、人民政府,市级各部门:

《市直接管理部门重大事项集体决策规则(试行)》已经市委常委会讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。





中共绍兴市委办公室

绍兴市人民政府办公室

二○○四年九月二十八日




市直接管理部门重大事项集体决策规则(试行)



第一章 总则

第一条 为贯彻落实民主集中制原则,规范决策行为,提高决策的民主化、科学化水平,根据《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》、《中国共产党地方委员会工作条例(试行)》、《中国共产党党内监督条例(试行)》等规定和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律、法规,制订本规则。

第二条 各部门重大事项决策,必须严格按照“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”的原则实行集体决策,并以会议表决形式体现领导集体的意志,不得以传阅会签或个别征求意见等形式代替集体决策和会议表决。

第三条 本规则适用于市直接管理的市级部门领导集体,包括党组(党委)及行政领导集体,党政联席会议也适用本规则。



第二章 重大事项的范围和集体决策规范

第四条 本规则所指重大事项为:

(一)事权议题:各部门职权范围内的事关本地区、本部门全局性、政策性的问题;重要的工作制度和程序的制定与修改;本部门的权力配置,包括领导集体成员及下属部门分工与调整等问题。

(二)人事议题:干部人事管理权限范围内有关人员的录用、考核、培训、任免、交流、奖惩等问题;后备干部的推荐、确定等。

(三)财权议题:市级部门本级50万元以上的各类工程、现金支付;10万元以上的资产转让、物资处理、借款、异地存款等资金运用项目;一项目被分拆为两期以上,而资金总量达到50万元的每一期资金动用。市级各部门所属系统50万元以上的建设工程、政府采购、经营性土地使用权出让、国有资产产权出让,严格按照市委、市政府的有关规定执行。各部门公共经费问题的集体决策底线,必须由各部门集体议定并报市财政局审核同意,由市财政局统一报市委组织部备案。

(四)上级指示议题:上级重要指示且需研究议定贯彻意见的问题。

(五)其他重大事项。

第五条 各部门领导集体须根据本规则和有关政策法规,结合实际制定《重大事项集体决策规范》(见附件),作为各部门对重大事项的决策规范。该规范须经领导集体研究通过,经分管市领导同意,在本部门公布于众,并报市委组织部备案。

第六条 《重大事项集体决策规范》须列明会议名称、会议主持人、正式与会人员名单、会议记录人员、会议通知提前送达时限、须到会人数比例、决策形式、少数服从多数所需的决策通过比例、须经领导集体研究决定的所有重大事项等。

第七条 各部门须将《重大事项集体决策规范》至少放大至8开纸,张贴于会议室。

第八条 有需要特别说明的情况,在《重大事项集体决策规范》“补充规则”栏中列出。



第三章 程序及要求

第九条 凡研究决定重大事项的会议,须有半数以上领导集体成员到会方可举行,其中分管此项工作的领导集体成员必须到会。讨论干部问题时,应有三分之二以上领导集体成员到会方能举行。

第十条 领导集体研究决定重大事项,按下述程序进行:

(一)会前协商。研究决定重大事项的会议不得搞临时动议。议题应在相关领导集体成员之间作会前协调,然后由领导集体主要负责人决定是否上会。

(二)准备材料。由分管领导组织有关部门准备上会材料。上会材料包括两个部分,即议案本身和科学论证材料。议案指计划、制度、政策、规章、决定、批复、提议、建议、申请、请示、合同草案等提请会议研究的目标文件;科学论证材料指专门机构或人员通过调查、考试、考察、考核、测评、分析等过程所形成的说明书、论证报告、考察结论、考试成绩、调查报告等材料。干部任用必须严格执行《党政领导干部选拔任用工作条例》所规定的程序,凡程序不规范、材料不齐全的一律不得上会讨论。凡只有议案,没有科学论证材料的,视为上会材料不全,不得进入集体决策程序,待补齐材料后方可集体决策。凡没有提供完整材料的,与会人员在表决时可以因材料不全为理由宣布弃权,并将弃权理由载入会议原始记录。

(三)提前通知。除人事问题外,须将会议通知及所议议题的议案和科学论证材料,至少提前2个工作日书面送达应到会人员,并履行签收手续。确实无法书面送达的,应设法用电话或其它形式通知。有关人事问题的议题,须在会议通知上列明,其议案和科学论证材料待上会时发给所有与会的正式人员,供会上阅读,会后回收。

(四)充分讨论。会议由主要负责人主持。会议先由分管领导或有关部门介绍上会材料,然后对议题进行充分讨论。讨论时,主要负责人不应首先表明自己的观点,须听取其他领导集体成员的意见后再表明自己的态度。因故未到会领导集体成员的意见,可用书面形式在会上表达。

(五)逐项表决。会议由主持人视讨论情况决定可否进入表决程序。意见比较一致时,可进行表决;持赞成与反对意见(含未到会领导集体成员的书面意见)的人数接近时,应暂缓表决,留待下次会议讨论。

会议实行逐项表决。表决一般采用记名形式(含口头或书面等形式),须将每位成员表决的具体意见记录在案。人事等问题,可进行无记名表决,须纪录同意、反对和弃权的票数。未到会领导集体成员的书面意见不计入票数,政策法规另有规定的除外。非领导集体成员不参加表决。

(六)作出决策。决策的形成分两种形式:少数服从多数和行政首长最后决定。各部门党组(党委)会议按表决意见形成会议决议,赞成票数超过应到会领导集体成员的半数为通过;实行行政首长负责制的会议,表决结果作为参考,由行政首长作出最后决定。党政联席会议按照少数服从多数的原则作出决策。

(七)形成纪要。会议须形成重大事项集体决策会议纪要。会议纪要须用统一制定的重大事项集体决策会议纪要文件头,并以“重”字为标志按独立序列实行年度编号。除有特殊保密需要的议题、内容可从简外,会议纪要须记录重大事项的提议人及提议理由、每个议题的讨论、表决情况及最后决定,说明形成决定的依据和理由,明确落实决定的责任及实施监督的办法。会议纪要除发给领导集体成员和有关部门外,还须报市分管领导。行政首长否定多数人的意见作出最后决定的,须在纪要中说明理由。

(八)结果公示。将决策结果在部门内部进行公开,广泛听取群众意见,公示时间为两天。公示期间,对提出的具体意见和材料,应认真组织调查核实。干部任免公示的时间按有关规定确定。

(九)资料存档。存档资料包括会议通知、上会材料、会议原始记录、会议纪要等。会议档案须永久保存。



第四章 违规处理

第十一条 重大事项未经集体决策、未通过会议表决形成决定、未按要求提前通知、会议材料不全、会议记录不全、会议纪要未按规定抄送等行为,均视为违规。

第十二条 任何违规行为,应立即纠正,重新决策。一旦发现违规行为,由市委组织部对主要责任人作诫勉谈话,并要求主要责任人在领导集体会议上作出自我批评。再次出现违规行为,由市委组织部给予通报批评。

第十三条 各部门应将执行本规则的情况,作为党组(党委)民主生活会的重要内容。市委组织部负责检查各部门执行本规则的情况,受理有关投诉并按本规则作出相应处理,必要时可以列席各部门的重大事项集体决策会议。市纪委(监察局)负责对执行本规则的监督和检查,对违反本规则、产生严重后果的按党纪条规作出处理。



第五章 附则

第十四条 重大突发事件和紧急情况,来不及集体决策的,领导集体成员可临机处置,事后应及时向领导集体报告。

第十五条 本规则所涉及的内容,凡党和国家的政策法规另有规定的,从其规定。

第十六条 本规则由市委组织部负责解释。

第十七条 本规则自公布之日起施行。



附表:重大事项集体决策规范