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浅论“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的运用

魏 勇

内容提要：
“一事不再罚原则”是国际上的一项重要责任制度，但我国《行政处罚法》确立的“一事不再罚原则”有其特殊的内涵，本文对其特殊内涵作了积极探索，并借鉴刑法罪数形态理论，将“同一个税务违法行为”（“一事”）作了分类，并结合税务实践，对该分类如何正确适用税务行政处罚作了简要探讨。
关键词：一事不再罚原则 一事 牵连 连续 并合 例外

“一事不再罚原则”是西方国家立法中的一项重要责任制度，其原意是指：“对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两个（次）以上的处罚”。目的在于防止法律规范之间的设定冲突，重复规定处罚，保护当事人的合法权益。[1]

一、对我国“一事不再罚”原则的正确理解
我国《行政处罚法》立法时参考了西方有关行政处罚类似实践，在表述上采取了特殊的技术处理，但没在条文里写上“同一事实和同一依据”文字，并且把不予“两罚”限制在“罚款”二字上。我国《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。所以《行政处罚法》第24条可以理解为“对同一违法行为，只能给予一次罚款；无论有多少法律规范对这一违法行为都规定予以处罚，但是罚款只能一次。”简单地说，“一事不再罚”理论在我国已发展为“一事不二罚款”原则。对我国“一事不再罚”原则作逻辑层面的分析会得出以下结论：（1）行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律规范的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果是罚款，则罚款只能一次，另一次处罚可以是吊销营业执照或者其他许可证照，也可以是停产停业，还可以是没收违法所得，只是不能再罚款了。（2）行为人的一个行为，违反了一个法律规范规定，该法律规范同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款、罚款并处吊销营业执照，这并不违反我国行政处罚法规定的“一事不再罚”原则。（3）违法行为构成犯罪的，依法还应予以行政处罚的，仍可适用行政处罚---这是由行政处罚法推导出的结论。[2]
但是，以上三个逻辑层次只是解决了我国“一事不再罚”原则的适用范围和罚种具体运用问题，换言之，解决了“一事不再罚”原则中的“不再罚”问题，但对于如何正确把握“一事不再罚”原则的核心问题，即何谓“同一个违法行为”（一事），却没有明确阐述。目前学术界对何谓“同一个违法行为”共有三种看法：第一，“法律规范说”，其基本观点是“同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为。[3]第二，“构成要件说”，其基本观点是受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件,则在法律上可以确认已存在一个违法行为,这里的“同一违法行为”不是事实性的,而是法律性的。[4]第三，“违法事实说”，其基本观点是同一个违法行为是指一个违法事实而不是简单地指违反一个法律规范或一个行政管理关系的行为。[5]笔者赞同“违法事实说”的观点，但“违法事实说”并未对事实的内涵作出进一步的界定。“同一个违法行为”是指“一事不再罚”中的“一事”无疑，但这个“一事”过于笼统，需要进一步明确。笔者认为，“一事”应当是指独立的、完整的、客观的“一事”。所谓“独立”，是指违法事实不依赖于其他事实能单独存在；所谓“完整”，是指违法事实的逻辑要件齐备，符合人们的认知习惯；所谓“客观”是指违法事实不以人们的主观意志为转移。所以，“一事”（同一违法行为）不是基于法律的规定，而是根据人们的经验、常识所能判定的“一事”。例如，老太太在公路中间卖猪肉，属于“一事”，但如果老太太在公路中间卖死猪肉则是“二事”，因为“老太太在公路中间卖猪肉”构成独立完整的“一事”，而“老太太卖死猪肉”又构成了独立完整的另“一事”，所以对“老太太在公路中间卖死猪肉”应按二个违法行为以交通法和食品卫生法分别实施行政处罚。因此，笔者认为，将“违法事实说”发展为“独立违法事实说”更为妥当。再如，对于虚开发票偷税的行为，虽然行为人同时违反了税收《征管法》与《发票管理办法》中有关法律规范，且行为人的行为同时符合发票违章构成要件和偷税构成要件,但我们不能认为行为人存在二个相互独立的违法行为：发票违法行为和偷税行为。因为偷税行为不是一个独立完整存在的违法事实,其依赖于虚开发票这个前置事实,离开了这个前置事实，偷税行为将成为“空中楼阁”，所以虚开发票偷税行为人的独立违法事实只有一个:即虚开发票。

二、“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的应用
在具体税务实践中，对于一个违法事实可能会触犯不同的法律规范，导致法律规范的竞合问题是很容易碰见的。根据税务实践，借鉴刑法罪数形态的划分方法，笔者将“同一税务违法行为”分为:单纯税务违法行为、牵连税务违法行为、连续税务违法行为、持续税务违法行为和并合税务违法行为五类。
（一）单纯税务违法行为
单纯税务违法行为是指税务行政管理相对人的一个行为只违反了一个税收法律规范。由于单纯税务违法行为，不存在法律规范竞合问题，因而其处理方式较为简单，对此税务机关仅需按违法行为触犯的法律规范给予相应行政处罚即可。例如，纳税人不按规定期限办理纳税申报的行为，税务机关应按《征管法》第62条规定予以罚款。
（二）牵连税务违法行为
指某一行为，以实施一个税务行政违法行为为目的，但其违法的方法、手段或结果又违反了其他涉税行政法律规范。牵连违法行为的特征：1.税务行政管理相对人只实施了一个行政违法行为。2.违法手段、方法和结果分别违反了不同的涉税行政法律规范。3.其手段、方法与结果之间具有牵连关系。在税务实际工作中，牵连违法行为有很多，例如，虚开发票偷税、编造虚假的计税依据偷税、销毁帐簿记帐凭证偷税、少记收入偷税、以非法手段取得的增值税专用发票偷税等等。对于牵连税务违法行为如何正确适用行政处罚呢？下面，笔者以虚开发票偷税的案例为分析线索，谈谈“一事不再罚”原则在牵连税务违法行为中的正确运用。经群众举报，2001年2月份税务稽查局查出纳税人陈某采取大头小尾方式虚开普通发票10份共偷增值税2000余元，陈某的偷税行为事实清楚，证据确凿但尚未构成犯罪，因此，稽查局决定对陈某予以税务行政罚款。显然，本案中陈某采取虚开发票的手段偷税既违反了《征管法》又违反了《发票管理办法》。那么，对其违法行为应如何适用行政处罚呢？稽查局共有四种意见：其一，按《征管法》和《发票管理办法》分别进行罚款。其二，从《发票管理办法》和税收《征管法》中择一重者予以罚款。其三，从《征管法》和《发票管理办法》中任意选择一个予以罚款。其四，仅按《征管法》进行罚款。不难看出，本案争论的焦点在于是按两个法律规范分别处罚还是仅按一个法律规范进行处罚，如果按一个法律规范进行处罚，应该选择哪一个法律规范。本案中，陈某采取虚开发票偷税，虽然同时触犯了两个法律规范，但是，其偷税的结果是由其偷税的手段衍生造成的，按“独立完整违法事实说”观点，其违法行为只有一个独立事实状态，即虚开发票，属于“一事不再罚”原则中的“一事”（即一个违法行为）。根据我国“一事不再罚”原则，不能对陈某按《发票管理办法》和税收《征管法》分别进行罚款，因此，上述第一种观点是错误的。现在来看第二种观点，这种观点赞成只按一个法律规范罚款，符合“一事不再罚”原则，同时这种观点借鉴了刑法中有关重刑吸收轻刑的数罪并罚原则，并将其推衍为“重罚吸收轻罚”，这种重罚吸收轻罚的竞合处理方式在国外也有规定。例如，德国《违反秩序罚法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚锾之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚锾。触犯数法律时，依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之。” [6]但是，这种处理办法不利于保护当事人利益，此外，在行政处罚法中通篇都没有重罚吸收轻罚的条文表述，也不能从其它条款推论出来。但仅从“一事不再罚”角度来看，“重罚吸收轻罚”的处理办法也不失为一种可行的选择。第三种观点认为，在同一行为违反的数个法律规范中，任意选择哪一个予以处罚都可以。虽然这种观点并不违反“一事不再罚”原则，但是进一步深入分析就会发现，这种观点存在以下缺陷：一是仅从事物表面现象出发没有抓住事物本质。案例中，陈某采取大头小尾方式虚开发票仅是一种偷税手段，其真实目的在于不纳税或少缴税款，即其动机是为了偷税。如果按《发票管理办法》予以罚款，仅仅是针对了纳税人陈某的违法手段，未针对其违法实质进行处罚，有舍本逐末之嫌；二是从法律位阶来看，《发票管理办法》属于财政部颂布的行政规章，其法律位阶较低，而《征管法》属于全国人大常委会制定的法律，比行政规章高两个位阶，如果按《发票管理办法》来处罚，其处罚的刚性和力度都明显不如《征管法》强。三是从预防犯罪的角度来看，根据新刑法第201条的规定，纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处所偷税额一倍以上五倍以下罚金。因此，如对虚开发票按偷税进行税务行政处罚，则可以起到警示、震慑税收违法分子，预防犯罪的作用，反之，如按《发票管理办法》进行处罚，则起不到这样的作用。四是《发票管理办法实施细则》有特殊规定，该办法第55条第1款规定，“对违反发票管理法规造成偷税的，按照《征管法》处理”。所以，对于虚开发票偷税，应按《征管法》规定处理，不能按《发票管理办法》处理。虽然虚开发票偷税有其特殊性，但以上分析仍然可以给出牵连税务违法行为的行政处罚规则：1.法律法规有特殊规定的，从其规定。2.无特殊规定的，按法律位阶确定处罚适用法律规范。3.如为同一位阶法律，则按重吸收轻原则处理。4.如以上原则均难以处理，应按目的行为吸收手段行为、结果行为吸收方法行为并兼顾法律效用选择适用法律规范。
（三）连续税务违法行为
是指基于同一或者概括的违法故意，连续实施性质相同触犯同一税务行政法律规范的违法行为。其基本特征是：1.必须基于同一或者概括的违法故意，必须实施性质相同的数个行为。2.数个行为具有连续性，并且触犯同一税收法律规范。在税务实践中，连续违法行为的例子是很多的，例如某纳税人为了达到少缴企业所得税的目的，采取了多提折旧、多提职工福利费、多列支业务招待费等一系列多列支费用的行为达到少缴企业所得税的目的。又如某纳税人以同一手段连续3个月偷税5000元。由于对连续税务违法行为的行政处罚追究时效应从其行为终了之日起算，所以，正确认识连续犯的关键在于如何认定“连续行为”？对于税务上的连续违法所间隔的时间定多长才是合理合法的？才能认为是“连续状态”？对此，税法并未作出明确规定。显然，这个间隔肯定不是无限期的。如当事人发生一次偷税行为后，十年才又偷税，能认为是“连续状态”吗？有人认为，税务上的连续行为应按纳税年度或纳税期间区分，在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法行为按“连续状态”对待，不在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法不按“连续状态”对待。笔者认为，从纳税期间来考虑税务上的连续犯的思维角度是有道理的，但如果认为必须是连续在纳税期限内实施违法行为才是“连续行为”的观点则是值得商榷的，理由是：当事人偷税发生的时间是不确定的，从理论上讲，当事人在相临的两个纳税年度里的最后一天和第一天分别偷税，事实上是连续的行为如不按连续违法对待的话，一是道理上讲不通，二是可能放纵当事人的前一个违法行为。笔者认为，税收纳税期限有多种，有1日、3日、5日、10日、15日、1个月、3个月、1年等。但最常见的税收纳税期限为1个月、3个月和1年。所以，税务上的连续违法行为的“连续状态”确定应当具体视纳税期限的不同而在时间间隔上有所不同，不能搞“一刀切”。笔者的观点是以1个月为纳税期限的纳税人，其连续违法行为时间间隔定为3个月，以按日、3个月和1年为纳税期限的纳税人其连续违法应以没有时间间隔为宜。众所周知，在刑法上对于连续犯以一罪处断。那么对于税务上的连续违法行为应如何处理呢？笔者认为，连续税务违法行为应当遵守“一事不再罚”原则，按一个税务违法行为对待，但在实施税务行政处罚时应以纳税人连续违法所造成的社会危害性的大小正确适用税务行政处罚，具体到上面的偷税行为，则应以纳税人多次偷税的累计数额作为实施税务行政处罚的标准。需要说明的是，如果税务机关对纳税人的连续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的，则税务机关可以再次实施税务行政处罚，因为这时税务机关针对的是纳税人的新的违法行为，与先前的违法行为虽然性质相同，但却是“两事”，是两个违法行为，所以，税务机关先前的处罚导致了“连续状态”的中断。
（四）持续税务违法行为
指违法行为和状态在一定时间、地点处于持续状态的税务违法行为。其特点：1.只实施了一个税务违法行为。2.该税务违法行为已经完成，但在一定时间和空间处于持续状态。持续违法行为与连续违法行为的区别是：前者违法行为中间无任何时间间断而后者可以存在一定时间的间断。在刑法中，持续犯的典型例子是非法拘禁罪。在税务实践中，典型的持续违法行为是非法运输发票。例如，某纳税人非法运输空白发票从甲地至乙地，在运输任何过程中，都独立构成一个税务行政违法行为，如被税务机关查处，都可按《发票管理办法》第37条规定，由税务机关收缴发票，没收非法所得，可以并处1万元以下罚款。与连续违法行为相同的是，如果税务机关对纳税人的持续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的，则税务机关可以再次实施税务行政处罚，这个处罚决定导致“持续状态”的中断，所以不构成对“一事不再罚”原则的违反。
（五）并合税务违法行为
指税务管理相对人实施了二个客观独立完整的违法行为，且这二个独立违法行为均触犯了税收法律规范，但法律将这二个违法行为并合成一个违法行为，只按一个违法行为给予税务行政处罚。在并合违法行为中，从“独立完整违法事实说”的观点来看，当事人存在二个独立完整的违法事实，按理应当按二个违法行为分别实施行政处罚，但由于税收法律的特殊规定，使其成为法定的“同一个违法行为”。例如，出售伪造的增值税专用发票（尚未构成犯罪）行为，当事人共有二个违法行为：伪造增值税专用发票和出售增值税专用发票。这二个违法行为均触犯了税收法律规定，均应受到处罚，但法律将这二个违法行为并合，而成为一个违法行为，即出售伪造的增值税专用发票。由此可见，并合违法在形式上构成数个违法行为，但法律认为只有一个违法行为，属于法定“一事”（一个违法行为）的范畴，应当适用“一事不再罚”原则。需要说明的是，并合的税务违法行为与刑法上的结合犯是不同的，前者用公式表示是“甲行为+乙行为=甲行为、乙行为”，而后者用公式表示是“甲行为+乙行为=丙行为”。在实践中，并合税务违法行为主要有：出售伪造的增值税专用发票、出售擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票（尚未构成犯罪），对于上述二类并合税务违法行为，根据修订后的《中华人民共和国刑法》附则第452条第2款附件二第8项和《人国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第11条的规定，公安机关处15日以下拘留，5000元以下罚款。同时，根据《发票管理办法》第38条的规定，税务机关没收非法所得且可并处1万至5万元的罚款。在这种情况下，对这种违法行为，公安机关和税务机关都有行政处罚权（包括罚款），根据前文论述的《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则，具体操作应当是：如果公安机关实施了处15日以下拘留，5000元以下罚款的行政处罚，税务机关就不能再对当事人进行罚款了，但可以对当事人继续实施没收非法所得的行政处罚；反之亦然。如果税务机关已处没收非法所得且并处1万至5万的罚款，公安机关就不能再罚款了，但可以继续实施行政拘留。可见，并合税务违法行为原则是只能由一个机关罚款一次，但不影响罚款以外的其他行政处罚的实施。

三、“一事不再罚”原则适用的例外
（一）刑事处罚易科。根据有关规定，对于纳税人犯偷税、逃避追缴欠税、抗税、骗取出口退税罪的，司法机关免于处罚的，税务机关可以实施行政处罚。这实际上是刑事处罚免处，改处税务行政处罚，属于刑事处罚的易科，显然这种易科不违反“一事不再罚”原则。
（二）税务机关重新作出行政处罚。如果税务机关发现先前的行政罚款决定不当，并依法撤销后或者行政罚款决定被上级税务机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，税务机关据此重新作出的税务行政罚款决定，不属于一事再罚，不违反“一事不再罚”原则。
（三）税务机关的并处。如前所述，税务机关对纳税人的一个违法行为，在适用一个法律规范时，依照该规范对纳税人实行了罚款、没收违法所得或非法财物，这种并处不违反“一事不再罚”原则。此外，多个不同的税务违法行为违反同一个法律法规不同法律规范的，依法可以由税务机关分别裁决，合并执行。例如，同一纳税人不按规定办理税务登记行为和不按规定进行纳税申报的行为，分别触犯了《征管法》的二个条款，可由税务机关依据《征管法》的二个不同条款分别罚款，合并执行。
（四）税务机关先前的处罚。前已论及，对于税务上的连续违法行为和持续违法行为，税务机关的处罚决定导致了其“连续状态”和“持续状态”的中断，如果纳税人再犯相同性质之违法行为，税务机关可以再实施新的行政处罚，先前的处罚决定不构成对“一事不再罚”原则的违反。
(作者单位：四川南充市国税局政策法规处）
邮编：637000
E-mail:weiyong@sina.com

注释：
[1]马林主编：《税收法制理论与实务》，中国税务出版社，1999年6月第1版，第89页。
[2]应松年、刘莘主编：《行政处罚法理论与实务》,中国社会出版社，1996年6月第1版，第34—35页。
[3]参见周杏梅著：《也谈一事不再罚原则》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999.3。
[4]参见罗文燕：《行政处罚概论》杭州大学出版社，1997年版，第110页；高文英：《从一起交通处罚案谈“一事不再罚”原则的适用》，载《公安大学学报》2002.3。
[5]深圳消防网http://www.xf119.com/Article_Print.asp?ArticleID=2875，陈飞《试谈行政处罚一事不再罚原则》。
[6] 朱新力：《论一事不再罚原则》吉林大学法学院资料室，《宪法学、行政法学》，2002年第2期第63页。
主要参考文献
1．马林主编：《税收法制理论与实务》，中国税务出版社，1999年6月第1版。
2.朱新力：《论一事不再罚原则》,载中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》，2002年第2期




　　内容提要: 在我国，不少学者甚至法官都认为，“不得以对法律的无知为抗辩”可以上溯至罗马法的传统原则。实际上，罗马法虽然区分事实错误和法律错误，但对后者绝非不救济。《学说汇纂》第22卷第6章记录了保罗（Pau-lus）、拉贝奥（Labeo）、涅拉茨（Neratius） 、彭波尼（Pomponius）、帕比尼安（Papin-ianus）等古罗马法学家关于法律错误的见解，其中以保罗最为苛刻。然而，恰恰是保罗的意见为后世的注释学派所采纳，又经自然法学派的加工才形成了“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚。罗马法中，法律错误和事实错误的区分不是所有情况都适用，尤其不适用于物的权属的错误和非债清偿的案件类型。


　　法律错误的问题横跨民刑两大领域。在我国学界，刑法领域的法律错误虽未见诸任何现实判决却意外地获得广泛的关注，而在民法领域，尤其是意思表示领域，尽管司法实践中已出现了极富争议的判决，却未能吸引广大学者的眼球，相关案例如下：张某（被告）在外驾车忘记带驾照，遂托友人李某为其送驾照。返回途中，李某和张某分别驾车行驶时与诉外管某的车辆相撞，李某死亡。张某误以为自己对李某的死负不可推卸的责任，遂与李某之妻王某（原告）签订了补偿协议。事后，张某经咨询得知自己对李某的事故不需要负任何赔偿责任，于是拒绝履行补偿协议。王某遂提起诉讼，要求张某履约。一审法院支持了王某的请求，张某不服，上诉至二审法院（北京市第二中级人民法院），认为自己理解法律错误，存在重大误解，要求改判。二审法院认为，张某和王某间的补偿协议有效，且张某对法律的理解错误不属于重大误解，据此驳回了张某的上诉请求。[1]对此，主审胡建勇法官在案件评释中写道：“在帝政时代的立法，将错误区分为法律上的错误和事实上的错误，并且认为法律上的错误一般不影响民事行为的效力，而事实上的错误又分为重要错误和次要错误，前者对民事行为的效力产生影响，后者则对民事行为的效力不构成影响。罗马法中的错误范围包括法律行为性质的错误、当事人的错误、标的物的错误、动机的错误等几类……我国的民事立法应确立‘法律不应原谅无知’之原则，明确地把错误区分为法律上的错误和事实上的错误，并且规定法律上的错误并不影响民事行为的效力。上述案例反映的对法律的理解错误就属于法律上的错误，该错误咎由自取，不会影响民事行为的效力，在该案例中法院没有采纳张某的错误理解，而判决张某仍就其自愿签订的经济补偿协议负履行义务。”[2]
　　令人错愕的是，法官认为张某“咎由自取”的理由不是知法推定、私法秩序或动机错误，而是诉诸罗马法的传统。罗马法对法律错误和事实错误的区分居然影响到了千年之外的中国的民事判决，并赫然成为法官价值判断的形成因素！学界中，主张法律错误不予救济的学者不在少数。[3]同时，主张在一定范围内救济法律错误的阵容也日渐壮大。[4]如胡吕银副教授就主张，“法律服务的普遍性并不完全符合我国的实际。即使存在所谓法律服务的普遍性，也难以避免人们在现实生活中发生法律错误。可行的办法是采用德国学理的区分法，依对法律错误发生的不同情形，分两种方式处理之，”即将“非直接基于当事人的法律行为，而是基于法律为补充当事人意思而规定的错误”作为不可撤销的动机错误，而将“因当事人的法律行为直接发生的错误”作为可撤销的内容错误。[5]
　　无论学者对法律错误的态度如何，至少“不得以对法律的无知为抗辩”是源自罗马法的原则这一点几乎是定论，或者说是争论的理所当然的前提。[6]对此，从未有人抱有疑问，因为谁都未曾直观地展示过，罗马法上的法律错误究竟是一个怎样的形态。[7]“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚在古罗马就已经形成了吗？罗马法上，法律错误一律不救济吗？如果不是的话，那救济的和不救济的都是哪些案型？法律错误在近代民法学中又处于怎样的地位？这就是本文所要解答的问题。
　　一、罗马法的“决疑论”特征和本文的方法
　　研究罗马法时需要一种特殊的方法，因为罗马法有明显的决疑论特征。决疑论的思维方式，简而言之就是个案分析，即拒绝用一个抽象的规则统治变幻莫测的世界，构造上和英美法相近。正如古罗马法学家Javolenus所言，“市民法中，一切定义都是危险的。定义之后又不得不改废的不在少数。”（Javolenus, D. 50, 17, 202）因为情况稍有变动，法律概念或规则就不再适用。所以，罗马的法学家对概念形成持审慎的态度。这样，就不难理解为何在庞大的罗马法学著述中居然没有权利能力、物权、法律行为、意思表示等在体系建构中不可或缺的概念，也不难理解创造出诉权actio、抗辩exceptio、禁令interdictum、原状恢复in integrumrestitutio等诸多救济方案的罗马法为何总也提炼不出“权利”的概念。[8]帝制时期，法学家基本都是政治家，被赋予解答权，但法学家针对个案的解答并不意味着普遍的真理，而只是一个经验，一旦发觉经验带来了不当的结果，就会重新加以思考。这样，体系上的重复和矛盾或许难以避免，但决疑论式的构造能保证个案处理的妥当性。
　　决疑论成就了作为“善良与衡平之术”的罗马法，却也给后世的研究带来诸多不便。最显著的一点就是，《国法大全》编纂过程中所收录的法学家意见并不是放之四海皆准的抽象准则，而只是针对某一个案的结论。决疑论哲学支配下的古罗马法学家或许只想说“在这种情况下是这样”，而未必有适用于一切情况的意图。因此，不分析法学家做出论断时脑中考虑的究竟是怎样的案件，就根本不可能知道该论断在罗马法中的适用范围究竟有多宽。因此，仅仅是在《学说汇纂》中发现了诸如“法律的无知有害，而事实的无知无害”（Paulus,D. 22, 6, 9 pro.）之类的只言片语也未必能够得出罗马法在一切情况下都不救济法律错误的结论。就罗马法研究而言，明确法学家是针对怎样的案件做出该结论的，可能比仅仅指出法学家做出了什么结论更有意义。尽可能将各个法学家关于法律错误的论断还原成具体的案例，再对案例进行背景分析和类型化，便是本文的研究方法。
　　二、古罗马法学家的诸见解—判断标准的问题
　　罗马法中，有关法律错误的记述主要收录在《学说汇纂》第22卷第6章和《法典》第1卷第18章中。[9]
　　这里是《国法大全》（Corpus Juris Civilis）中关于错误的条文最集中的两处[10]前者由十条法学家意见组成，分别出自保罗（Paulus）、涅拉茨（Neratius） 、彭波尼（Pomponius）、泰伦提·克莱门斯（Terentius Clemens]、乌尔比安（Ulpianus）和帕比尼安（Papinianus）的著述，而后者由13条谕令组成。[11]本文所探讨的“法律的无知有害”的法谚脱胎于《学说汇纂》第22卷第6章保罗的意见，因此本文以《学说汇纂》为研究的重心，必要时引用《法典》的内容。
　　（一）保罗的意见
　　保罗曾就法律错误和事实错误撰写过专著，在《学说汇纂》第22卷第6章中占有相当大的篇幅，其中一句被浓缩为“法律的无知有害”（error iuris nocet）的法谚，对后世影响巨大。下面是该法谚在罗马法上的原型：
　　Paulus, D. 22, 6, 9：法律的无知有害，而事实的无知无害，这是一般性规定（regula）。至于该规定在什么情况下适用，首先必须提到，未满二十五岁的人不知道法律是可以被宽恕的。还有，鉴于性别上的缺陷，女性也是一样。另外，只要不是违法行为，他们不会因对法律的无知而遭受不利。基于上述理由，如果未满二十五岁的人借钱给家子（父权支配下的儿子·笔者注），他将得到救济，如同他未曾借钱给该家子一样。
　　§1作为士兵的家子被战友指定为继承人，却又不知道根据皇帝的谕令无需家父的同意也可以继承，他可以以对法律的无知为由延迟继承承认的期间。
　　引文显示，保罗的意见由原则和例外构成：原则是“法律的无知有害”，例外是25岁以下的人、女性和军人。保罗举的两个例子都是关于家长财产制的：罗马法中，服从于家父支配的家子没有财产上的能力，不能设定债务，也不能继承他人财产；但后来奥古斯都大帝（以下简称“奥帝”）例外地赋予身份为军人的家子以财产能力。[12]此时，可能出现两种法律错误：一是，某人借钱给家子，违反了禁止向家子贷款的马凯多元老院决议（Ulpianus, D.14, 6, 3 pro.），根据决议家子无须返还债务，这对贷款人极其不利（D. 22，6，9 pro.）；二是，如果身为军人的家子被战友指定为继承人，却又不知道有利于自己的谕令，不知不觉中错过了承认继承的期限（D. 22, 6, 9, § 1）。就第一种情况，保罗认为，贷款人未满25岁，可以例外地获得救济，因为年轻人对法律欠缺理解力；同样的理由也及于妇女。就第二种情况，保罗认为军人应得到救济。虽然从此处读不出理由，但在《法典》第6卷中优士丁尼大帝（以下简称“优帝”）亲自给出了解答：“比起研习法律，军人更应当精通武器”（Justinianus,C. 6, 30, 22 pro. ）。[13]问题是，例外是否仅限于25岁以下的年轻人、女性和军人？
　　Paulus, D. 22, 6, 9,§3：拉贝奥如是说，一个人若能咨询他人或者他自己就通晓法律，他便会知道对法律的无知不会有利于他，那么，对法律的无知有害的规定才适用于他，使他蒙受不利益。上述情况很少被认可（quod raro accipiendum est）。
　　这一段颇有争议，尤其是最后一句。这里，保罗引用了拉贝奥的观点，而拉贝奥讲述了一个意义深远的判断标准：行为人是否有接触法律的可能性。如果行为人自己不通晓法律，甚至没有咨询的可能性，那他对法律的错误应当被救济。可惜，拉贝奥没有给出具体的例子，不过乌尔比安在《学说汇纂》第29卷给出了例解：无经验的人或村夫野人（Ulpianus, D.29, 5, 3, § 22）。争议在于，保罗在大段引用拉贝奥的话之后却评价说：上述情况很少被认可。这一句话从上下文看十分突兀，被认为有篡改的嫌疑。[14]如果删去这句，保罗引用拉贝奥的意图就明朗了，即“法律的无知有害”虽然是一般性的规定，但适用的前提条件是，行为人有接触和理解法律的可能。[15]最后一句倘若不是篡改，例外的范围只限于25岁以下的年轻人、女性和军人三者。至于法律错误为何原则上不救济，可能是因为保罗在评价上将法律错误等同于重过失的事实错误。这一点正是后来的“不得以对法律的无知为抗辩”法谚的理论基点（见下文四（一）部分）。所谓重过失，指一般人都应知道的事情而行为人却不知道（Ulpianus, D. 50. 16. 213）。“严重的不注意相当于过失，重大的过失相当于故意”（Pau-lus, D. 50. 16. 226）。故意的错误（心中保留）当然无需救济，但重过失和故意之间能否轻易地划等号，实在值得推敲。
　　纵观整个《学说汇纂》第22卷第6章不难发现，关于法律错误，“原则加例外”只是保罗的一家之言，各家各派都提出了独自的判断标准。下面依法条的排列顺序依次介绍。
　　（二）涅拉茨的意见
　　Neratius, D. 22, 6, 2：从任何方面看（in omni parte），法律的无知和事实的无知都不可同一而论。因为法律是能够且必须确定的（finitum ），而事实会骗过哪怕是最聪明的人。
　　涅拉茨也认为法律错误和事实错误应予区分，理由是法律的“确定性”。但是，何为“确定性”？涅拉茨为什么认为法律有“确定性”？对此，罗马法学界颇有分歧。
　　Kunkel认为该条也来自于篡改，因为“in omni parte”的用法不自然。[16]对此Mayer-Maly反驳说，批准《学说汇纂》的《唐塔谕令》中明确写着：“神的事物如此完美无瑕，而人类的法律状态总是走向不确定，没有什么是永恒不变的。” （Constitutio Tanta§18）由此可见，D. 22, 6, 2不可能是篡改的产物，因为《学说汇纂》的编者不会故意编造出一个和皇帝的谕令截然相反的条文。[17]依Mayer-Maly的见解，该条虽然不是篡改，但只是涅拉茨就时效取得（usucapio）的问题得出的个别结论，欠缺普遍适用性。[18]与Mayer-Maly的出发点不同，Pringsheim从罗马法的实践性出发，认为“确定性”指的是法的封闭性，即数量上的有限性、绝对性、不向法解释开放，因为比起法解释罗马的法学家更重视事实的解释。[19] Norr认为“确定性”指有限性或终局性，原因是罗马法上习惯不是法源。[20]Greiner也认为“确定性”指数量有限、易于理解，并通过对涅拉茨意见的反对解释得出一个惊心动魄的结论：“法律是能够且必须确定的，这并不意味着现实中的法律总是完备的。条文的作者恐怕是想说，如果法律一旦丧失了确定性，在某些特定的案件中法律错误也能得到救济。”[21]从上述观点中我们不难发现，就“确定性”的含义存在一个交集：法律在数量上的有限性。
　　至于是什么原因使涅拉茨相信法律在数量上是“有限”的，Winkel指出了重要的历史因素：涅拉茨所生活的时代恰逢尤里安编纂《永恒告示令》（edictum perpetuum）。[22]根据《永恒告示令》，法务官在颁布告示时只能依从于以往的告示精神，不得创设新的原则。可以说，法务官法成文化的立法活动正是涅拉茨相信法律“有限性”的历史前提。如果脱离了这个前提，来到一个成文法爆炸、判例法盛行的时代，“法律有限性”的命题就大打折扣了。
　　（三）彭波尼和尤里安的意见
　　Pomponius, D. 22, 6, 3 pro：不知道他人的法律或事实关系和不知道自己的权利（jure suo），二者殊异。
　　彭波尼的这条意见极其难解，因为既没有阐明原因，也没有给出案例，似乎只是在抽象地强调：对自身权利状态的错误和对他人权利状态的错误有所不同。后来，注释法学派的学者从中抽像出所谓“内部错误”和“外部错误”，并解释说只有外部错误才可以获得救济，因为错误必须是可以证明的，而内部错误不满足这个条件。[23]然而，根据Voci的研究，这里彭波尼只是在重述尤里安在《学说汇纂》第35卷第1章中的意见而已。[24]如果找出尤里安的相关段落研读一下，就会发现注释法学派的解读非常荒谬。
　　第35卷第1章第21条至第26条是关于遗赠条件的错误，与本文密切相关，这里选取其中的两条加以分析：
　　Julianus, D. 35, 1, 21：条件是关于法律的还是关于事实的，这一点非常重要。譬如“倘若那艘船从亚细亚回来”或者“倘若Titius （虚构人物·笔者注）当上了执政官”，这些条件即便已经成就，只要继承人不知道条件已成就，这些条件就会妨碍其取得遗产。但如果条件是关乎法律的，那么只要条件成就效力就会发生，此外无需其他任何东西。例如，某人误以为自己还处于父权的支配下，但实际上他已经是家主了，此时误解也不妨碍他取得遗产。同理，被指定为继承一部分财产的人，即便不知道继承已经开始，也能够取得遗产的所有权。
　　这里，尤里安在就受赠人对遗赠条件的成就与否的错误和财产取得之间的关系陈述立场。众所周知，罗马法的古典时代前期，法学家分裂成两大对立阵营：萨宾派和普洛克鲁斯派。萨宾、尤里安和彭波尼属萨宾派，拉贝奥和涅拉茨属普洛克鲁斯派；萨宾和尤里安是萨宾派的领袖，而拉贝奥被称为普洛克鲁斯派之祖。[25]两派冲突之处甚多，本条所涉及的“遗赠的条件成就时，若受赠人不知继承已开始，他可否取得财产的所有权”的问题，就是其中之一。萨宾派认为当然可以取得，而普洛克鲁斯派则认为受赠人必须有接受赠与的承诺。[26]这里，尤里安论述显然是在前者（当然取得说）的基础上展开的。
　　受赠人不知道条件已成就，这在尤里安看来是一种错误。尤里安认为，如果受赠人的错误是关于他人的事实关系，如“Titius是否当上了执政官”，那么他的财产权取得将受到妨碍；如果受赠人的错误是关于其自身的法律关系，如“继承是否已经开始”，那么他将直接取得财产权。因为法律上的条件一旦成就，会自动依法发生效果，无需“受赠人的认识”或“受赠人的承诺”等额外因素。比如，受赠人不知道自己已经是家主，无需家父的同意即可继承他人的财产，这不妨碍其取得财产。此时，我们得到一个惊人的结论：当受赠人对条件的成就发生错误时，法律错误会带来利益，而事实错误反倒难以救济。当然，尤里安也没有说法律错误就一律应该保护。不妨再看下面一条：
　　Julianus, D. 35, 1, 22：丈夫以妻子不再婚或如果再婚就将财产交给Titius为条件，将财产遗赠给妻子。这种情况下，妻子即使再婚，也可以主张遗赠财产上的权利，而且财产的信托不会被强制执行。这是一个明确的规则。
　　这一条是关于附解除条件的遗赠的效果。罗马法上有一条铁则，叫“一旦是继承人，永远是继承人”（semel heres semper heres），禁止遗赠人在遗赠上附解除条件；如果附了解除条件，条件被抹除，变为无条件的遗赠。[27]因此，D. 35, 1, 22中的妻子即便再婚，也不必把财产交给Titius。但如果从遗赠人的角度看，他不知道法律禁止遗赠附解除条件，这显然是法律错误。如果法律规定附解除条件的遗赠无效，那就意味着救济法律错误，但如果法律只规定遗赠变成无条件的，则意味着不救济法律错误。
　　上述分析显示，尤里安的观点中，可救济和不可救济的法律错误兼有之。尤里安在说“条件是关于法律的还是关于事实的，这一点非常重要”时，他所针对的仅仅是“受赠人不知道自己有取得遗产的资格”这种案件（D. 35, 1, 21）。法律上的条件一旦成就效果会自动发生，行为人是否意识到条件成就不影响所有权的取得，这一点区别于事实错误。此时，法律错误不会给行为人招致任何不利。但如果案件类型有所变化，结论可能会发生一百八十度的反转（D. 35, 1, 22 ）。这样解释才符合罗马法的决疑论特质，过度的抽象是徒劳的。
　　比照尤里安的意见，彭波尼的态度就明朗多了。彭波尼在说“不知道他人的法律或事实关系和不知道自己的权利，两者殊异”时，其重点并不在“他人”和“自己”上，只是针对“遗赠的受赠人不知道自己有取得遗产的资格”的案件，而且此时法律错误并不会给受赠人带来任何不利。后来的注释法学派将彭波尼的意见抽象为“内部错误”和“外部错误”，并借此主张对“内部错误”不予以救济，不免有误读之嫌。
　　（四）帕比尼安的意见
　　Papinianus, D. 22, 6, 7：对法律的无知不会给想获利的人带来利益，但也不会给请求返还的人带来损害。
　　Papinianus, D. 22, 6, 8：事实错误无害，哪怕是男性，也无关乎损害或是得利；法律错误有害，哪怕是女性，只要是关乎得利的：总之，只要是关乎避免自身损害的，即便是法律错误也无害。
　　如果将“法律错误有害”理解为罗马法的原则，那帕比尼安的意见无疑向这一结论投下了巨大的问号。帕比尼安也承认法律错误和事实错误确有不同，但法律错误可否救济须遵循以下标准：是想获利的人，还是想避免损害的人。逸失利益不予救济，实际损失则有可能。比起保罗的“原则加例外”，帕比尼安的标准更具冲击力。但不同于保罗的是，《学说汇纂》第22卷第6章只摘录了帕比尼安的两条结论，而且未辅之以例解，这严重影响了后世对帕比尼安思想的解读。这里，笔者从第22卷第6章之外选取了帕比尼安关于法律错误的另外三条意见，以解明帕比尼安的意见针对的是怎样的案件。其中，Ulpianus, D. 16, 1, 6和Papinianus, D.16，1，7是不救济法律错误的情况，Papinianus，D. 31，79是救济法律错误的情况：
　　Ulpianus, D. 16, 1, 6：当保证人受一位母亲的委托为她不在家的儿子的财产管理人做保（intercessi）时，试问，威雷亚努姆元老院决议对保证人是否也有效？帕比尼安在《质疑录》第九卷说，保证人可以援用抗辩。考虑到他们作保是受母亲所托，即便是为财产管理人作保也没有差别。帕比尼安又补充说，如果保证的相对人不知道保证人的担保是受母亲的委托，那么保证人的基于元老院决议的抗辩会遭遇抗辩的恶意反抗辩。
　　Papinianus, D. 16, 1, 7：因此，如果对方提出抗辩的恶意反抗辩，保证人基于元老院决议的抗辩就会失效，即便是这样，保证人对母亲不能提出反抗辩。因为他不可能以对事实情况无所知为理由。但是，赋予保证人以对财产管理人的无因管理之诉应不会有违公平，因为依据元老院决议委托无效，而财产管理人也因此不必付钱给保证人。
　　Papinianus, D. 31, 79：寡妇以遗产信托的方式从丈夫那里得到了一块土地，信托的内容是寡妇在死亡时将该土地留给丈夫的解放自由人，而寡妇临终时却将土地的果实留给了自己的解放自由人。基于男庇主的遗嘱本应主张土地上的权利的自由人不知道自己的权利，长期以来和其他自由人通过收获土地的果实生活。确定的是，自由人基于第一个遗产信托的请求，不因这一点（不知道自己的请求权·笔者注）被剥夺。
　　先看不允许救济的法律错误。D. 16, 1, 6和D. 16, 1, 7讲述了同一个案件，该案起因于罗马法对女性的歧视（保护）。公元46年，威雷亚努姆元老院决议（SC Velleianum）禁止女性为他人作保。[28]这样的背景下，D. 16, 1, 6中的母亲甚至无法为儿子的财产管理人作保，只得委托他人。倘若是普通的委托，受托人在完成委托事务后，对委托人享有费用偿还请求权（actio mandati contraria）。但本案的委托人是妇女，如果受托人（保证人）在完成委托事务（担保债务）后仍然可以向委托人请求费用偿还的话，这和母亲自己作保没有区别，违反了元老院决议的宗旨。根据决议，母亲对受托人（保证人）有一个抗辩权（exeptio SC Velleiani ）。结果，受托人（保证人）承担了债务，却无法请求费用偿还。帕比尼安认为，受托人（保证人）当然可以援引元老院决议作为抗辩，但债权人也会提出恶意反抗辩（replicatio doli）：受托人（保证人）既然明知委托人是女性，那为什么还要接受委托，缔结一个有瑕疵的保证？这就是文中所说的“抗辩的恶意反抗辩”。同样的反抗辩，受托人（保证人）却不能向母亲主张，因为他知道委托方是女性，却不知道如果女性有抗辩权：这不是事实错误，而是法律错误！这种情况下，受托人（保证人）得不到来自错误制度的救济，只能在向债权人履行债务之后向财产管理人提起无因管理之诉。这里的受托人（保证人），就是帕比尼安所说的“想获利的人”。对女性的费用偿还请求是法律所禁止的利益，主张对法律的错误不会使该利益起死回生。
　　接着看可以救济的法律错误。D.31, 79中，丈夫在临终时将土地留给妻子，但不希望妻子随意处置，而是希望她最终交给自己指定的解放自由民。问题是，丈夫的希望如何实现。上文中提到过，丈夫不能说“如果你不愿把土地交给自由人，那遗赠就无效”，因为遗赠不能附解除条件，所以丈夫只好寄希望于妻子的“信义”。这种将寄希望于受赠人的“信义”的非要式死因赠与行为，称为遗产信托（fideicommissum）。[29]共和制时期，罗马法始终坚持认为“希望”不能转化为受益人的“请求”，但自奥帝起，遗产信托被赋予强制力（Inst. 2, 23,1; 2,25 pro.）。在这样的背景下，D. 31, 79中的自由民根据特雷贝里元老院决议（SC Tre-bellianum）本来有权请求遗产，但出于对法律的无知，不知道自己有这样的权利，默默接受了女庇主的临终安排，导致权利失效（longi temporis praescriptio ; D. 23, 2, 57）。这里的自由民，就是帕比尼安所说的“请求返还的人”。依据法律，作为男庇主的遗产信托的受益人有权请求遗产，即便他不知道赋权规范的存在也不应因此遭受损害。
　　帕比尼安在D. 22, 6,7/8中所区分的“想获利的人的法律错误”和“请求返还的人的法律错误”，或可还原为“对禁止性规范的法律错误”（D. 16, 1, 6/7）和“对赋权规范的法律错误”（D. 31, 79）。此时会发现尤里安和帕比尼安对法律错误的判断标准尽管措辞不同，却有异曲同工之妙。因为，就应救济的法律错误，尤里安所想的是继承人不知道自己有继承资格的案件（对“自己的权利”的错误），帕比尼安所想的是信托遗赠的受益人不知道自己有请求权的案件，两者都是“对赋权规范的法律错误”；就不应救济的法律错误，尤里安所想的是遗赠人不知道法律禁止在遗赠上附解除条件的案件，帕比尼安所想的是保证人不知道法律禁止女性作保的案件，两者都是“对禁止性规范的法律错误”。尤里安和帕比尼安在具体问题上的结论是一致的！[30]综上，再结合帕比尼安在古罗马的特殊地位，可以说，相比于保罗的“原则例外说”，帕比尼安的见解才是当时最广为接受的立场。[31]
　　（五）小结
　　罗马法中，法律错误的救济条件比事实错误严格。保罗认为法律错误原则上不救济，只有25岁以下的人、女性和军人是例外。但在保罗之外，拉贝奥、涅拉茨、彭波尼、尤里安和帕比尼安都曾对法律错误提出过独自的标准：拉贝奥认为，法律错误有害的前提是行为人有接触和理解法律的可能；涅拉茨认为，法律错误有害的原因在于法律的“确定性”；彭波尼和尤里安认为，行为人对自身权利状况的错误可以获得救济，例如，受遗赠人即便不知道自己有取得遗产的资格，也不影响遗产的取得；帕比尼安认为，法律错误只对“想获利的人”有害，而对“请求返还的人”无害，例如，依据法律，遗产信托的受益人有权向遗产的受赠人请求遗产，但出于无知未能行使权利，此时受益人的权利不会因对法律的无知而失效。彭波尼、尤里安和帕比尼安的观点虽然措辞不同，但在案件处理上是一致的，即“对赋权规范的法律错误”予以救济，而“对禁止性规范的法律错误”不予以救济。相比之下，尤里安、彭波尼和帕比尼安的观点才代表着当时的通行见解。
　　综上，罗马法中，救济和不救济的法律错误兼而有之，救济的标准可谓学说林立。被后世认为是“法律的无知有害”原则生身之父的保罗恰恰是众法学家中给出最苛刻标准的人。不得不说，后世对罗马法的总结未免失之偏颇。
　　三、罗马法上法律错误的诸类型—适用范围的问题